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Governança Jurídica por Matheus Bonaccorsi – Doação de bens em vida

Você já ouviu falar na expressão “doação de bens em vida”? Sabe do que se trata? Quais são as modalidades possíveis de se fazer uma doação em vida de forma válida, legal, sem correr o risco desse ato ser anulado no futuro?

A “doação de bens e direitos em vida”, é um ato de liberalidade feito por alguém, chamado no mundo jurídico de “doador”, em benefício de uma outra pessoa, que é chamada de “donatária”. Esse ato pode ter vários objetivos, finalidades e tipos diferentes, mas iremos nos ater aos aspectos mais relevantes para que o ato de “doação em vida” possa ser utilizado como um bom e adequado instrumento de governança jurídica para realização do planejamento patrimonial da sua família.

Importante esclarecer que o instrumento de “doação em vida” não se confunde com o “partilha em vida” ou também chamado no jargão popular de “inventário em vida”. Essa é uma dúvida muito recorrente em que as pessoas acham que fazer simplesmente a “doação de bens em vida” significa realizar um planejamento sucessório de uma família. Ou vice-versa, tem outras pessoas que acham que para realizar a “partilha de bens em vida” dentro de uma família basta realizar a “doação de bens”.

Apesar de ambos os institutos serem regulamentados pelo Código Civil, a “doação em vida” segue regulamentação específica dos atos e negócios jurídicos dispostos nos artigos 538 e seguintes. Por outro lado, “partilha em vida” segue outra natureza de cunho bem distinto que está relacionado às regras do direito sucessório previstas no artigo 2018 do Código Civil.

Basicamente, a “doação” é um contrato firmado entre as duas partes em que ambas têm ampla liberdade e autonomia privada para estipular as suas cláusulas, termos e condições sobre esse negócio jurídico, com pequenas restrições legais. Enquanto isso, o “inventário em vida” tem uma série de restrições e amarrações legais que fazem com que o interessado seja obrigado a observar as regras de sucessão vigentes como se ele tivesse efetivamente falecido e, por consequência, os seus bens fossem partilhados entre os herdeiros, cônjuge ou companheiro. Caso você queira fazer uma “partilha em vida”, será necessário realmente seguir em vida, ou por um testamento, todas as regras e disposições de um procedimento de inventário e partilha como se realmente ele existisse, como se verdadeiramente você tivesse falecido e os seus respectivos bens fossem vir a ser partilhados pelas regras sucessórias que se aplicam aos processos de inventários de pessoas falecidas.

Entretanto, apesar dessas diferenças cabe ressaltar alguns pontos comuns entre os dois institutos que são importantes:

  • Primeiro, tanto a “doação em vida” quanto a “partilha em vida” são tipos de atos que são feitos ainda em vida pelos interessados, por ato entre vivos. Eles são instrumentos de distribuição patrimonial antes do falecimento do titular do patrimônio.
  • Segundo, como dito acima ambas são tuteladas pelo Código Civil;
  • Terceiro, ambas precisam respeitar a parte legítima do patrimônio do titular, isto é, garantir que, no mínimo, 50% do patrimônio seja destinado aos herdeiros necessários que são os filhos, pais ou conjugês;
  • E quarto, nas duas hipóteses incide imposto sobre o valor de mercado na transmissão dos bens, o chamado ITCMD, que é o imposto causa mortise doação.

Qual o conceito de “doação em vida”? A doação é um contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o patrimônio de outra pessoa.

A doação tem as seguintes modalidades principais: a doação de forma pura, com total liberalidade se sem contrapartida por parte de quem recebe os bens ou vantagens; ou a doação de forma onerosa, na qual o doador impõe algum encargo ou restrição para o recebimento dos bens.

A doação pode ser feita para qualquer pessoa. Analisando então o seu aspecto subjetivo, o contrato de doação pode ser feito entre uma pessoa titular de bens e direitos que terá a qualidade de “doadora” com qualquer outra pessoa, que terá a classificação de “donatário” e poderá ser qualquer outro sujeito, parente ou não.

Caso a doação venha a ser feita entre parentes, especificamente entre ascendente para descendente (isto é, de pais para filhos), será importante observar uma regra legal que presume que essa doação terá o caráter de um adiantamento de herança em vida. Ou seja, o filho que recebe a doação de bens dos pais em vida está, em regra, a receber desde já em vida uma parte dos bens da herança que teria direito no futuro. Trata-se de uma presunção da lei, cujo efeito impactará o inventário no futuro porquanto o filho terá que realizar da colação (quer dizer, a contagem desses bens e o desconto na sua cota parte do valor que já recebeu em vida) no momento em que todos os sucessores forem receber a herança após o falecimento dos pais.

Mas é importante lembrar que o doador poderá elidir essa presunção: basta ele demonstrar que os bens doados ao filho específico vêm da parte disponível do seu patrimônio, sem prejudicar a parte legítima destinada aos herdeiros.

Outro aspecto importante é que o doador pode doar os seus bens e direitos desde que guarde para si condições de subsistência e sobrevivência. O doador deve observar e resguardar bens ou direitos suficientes para a sua manutenção, sob pena de nulidade das doações.

Por último, cabe mencionar que o doador poderá fazer uso de algumas cláusulas restritivas na doação não só para garantir o seu próprio sustento, como também, para preservar o patrimônio nas mãos do donatário, que é quem, é a pessoa que ele quer beneficiar.

Essas cláusulas restritivas podem ser:

  • Cláusula de Usufruto, em que o doador resguardar para si o direito e utilizar e fruir dos bens doados;
  • Cláusula de Reversão, na qual os bens doados se revertem ao doador caso a pessoa beneficiária que recebeu tais bens venha a falecer primeiro;
  • Cláusula de Inalienabilidade, em que os bens doados não poderão ser vendidos pelo donatário;
  • Cláusula de Impenhorabilidade, na qual os bens doados não poderão ser penhorados ou dados em garantias pelo donatário para pagamento de dívidas;
  • Cláusula de Incomunicabilidade, em que os bens doados não virão a se comunicar com os bens do outro cônjuge e não serão considerados como bens comuns do caso caso o donatário venha se casar.

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Governança Jurídica por Matheus Bonaccorsi – Divórcio: devo pagar aluguel para o ex?

Hoje vamos falar de uma questão que envolve planejamento patrimonial dentro da família, especialmente no momento do divórcio em que as emoções estão afloradas. Divórcio: devo pagar aluguel para meu ex? Quando um casal se separa, como fica a situação jurídica entre ambos se apenas um dos cônjuges fica no imóvel? O cônjuge que passa a residir no imóvel deve pagar algo para o outro? Existe cobrança de aluguel, fruição ou algo parecido?

Bom, nessa fase de divórcio as emoções estão bem afloradas. Muito comum o casal se precipitar e um deles acabar saindo de casa sem a devida conversa e planejamento de como as coisas serão divididas ou acertadas entre eles.

Especialmente quando envolve imóvel, vê-se muito que um dos cônjuges deixa de residir no imóvel e se muda logo para outro imóvel. Não raro, as partes estão magoadas e no momento não existe conversa. Somente então depois de sair o cônjuge começa a fazer as suas reinvindicações que entende como justas, aumentando ainda mais o desgaste e litígio sem antes tentar um diálogo ou efetuar um planejamento para deixar as coisas claras entre o casal.

Nesses momentos, é preciso calma e lembrar do artigo 1.326 do Código Civil. Tal dispositivo diz:

“Art. 1326 – Os frutos da coisa comum, não havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade, serão partilhados na proporção dos quinhões”.

De acordo com tal artigo, o coproprietário de um imóvel tem o direito de receber os frutos do bem em questão. A parte que usufrui do bem deve pagar o valor correspondente a 50% do valor de aluguel do imóvel que pertence ao outro, sob pena de incorrer no que chamamos de “enriquecimento ilícito” ou “locupletamento sem causa”.

Se o imóvel for dos dois, mas apenas um dos cônjuges passar a fazer uso exclusivo do imóvel antes da partilha, este cônjuge deverá pagar pela utilização de parte do imóvel já que não é totalmente proprietário do bem!

Inclusive, em recente decisão o TJDF definiu que o ex-marido, que era proprietário de 50% do imóvel adquirido na constância do casamento, tem sim direito a receber aluguel quando não ocorrida a partilha de bens.

O Tribunal disse que, conforme ampla jurisprudência desta Corte de Justiça e dos Tribunais Superiores, é devido o pagamento de alugueis ao coproprietário que não está na posse do bem, após a separação ou divórcio, em percentual correspondente à cota-parte no condomínio.

Ficou comprovado que o imóvel fora adquirido na constância do casamento e que, por essa razão, o ex-marido era proprietário de 50% do bem e possuía direito ao recebimento de alugueis pela outra parte, que fazia o uso exclusivo do imóvel.

Por isso, o aluguel deve ser paga tendo como termo inicial para a cobrança a citação válida.

Mas veja que interessante: no caso em questão, o casal era casado no regime da comunhão parcial de bens e decidiu encerrar o matrimônio. O ex-marido deixou o lar, ficando o imóvel, que residiam e que fora adquirido por ambos na constância do casamento, com o uso exclusivo da ex-mulher e de sua filha, fruto do casal.

O ex-marido demandou que, apesar de não usufruir do bem, arcava com todas as parcelas do financiamento do imóvel, taxas de condomínio, requerendo de sua ex-esposa o pagamento do aluguel pelo uso do apartamento.

A ex-esposa, por sua vez, alegou que residia no imóvel com a filha menor de idade e que as despesas dos filhos, incluindo moradia, são de responsabilidade de ambos os pais, razão pela qual não devia o pagamento do aluguel.

E o que ficou decidido? O que foi considerado justo?

O TJDF definiu que ficou sim comprovado que o imóvel fora adquirido na constância do casamento e que, por essa razão, o ex-marido era proprietário de 50% do bem e possuía direito ao recebimento de alugueis pela outra parte, que fazia o uso exclusivo do imóvel.

Ainda que o pai pague pensão a favor da filha menor, que mora com a mãe, o Tribunal entendeu que esse fato não afetaria a obrigação de um dos ex-cônjuges exigir do outro o pagamento de aluguéis correspondente à cota-parte no condomínio. O ex-marido cumpre regularmente com a sua pensão que é destinada a filha, e nesses alimentos mensais à criança estão inclusos o papel no custeio das necessidades da infante, inclusive no que tange a moradia”.

Portanto, isso não se confunde com a utilização pela ex-esposa de forma exclusiva sobre o imóvel do casal.

Para não correr riscos futuros recomendo que você já defina esse ponto e faça o planejamento aí da sua família para não ter esse litígio futuro e ser pega de surpresa.

O direito existe e o casla deverá conversar para transacionar, entrar num acordo, sobre a utilização exclusiva do imóvel e eventual contrapartida de aluguel devida ou nã ao outro conjuge sobre o imóvel comum do casal ainda não partilhado.

Descrição: TJ-DF 0705548-05.2019.8.07.0009, Relator: Arnoldo Camanho, Data de Julgamento: 29/10/2020, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 11/11/2020).

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Governança Jurídica por Matheus Bonaccorsi – Proteja seu FGTS em caso de divórcio

Sou consultado frequentemente por casais que compraram um imóvel em conjunto usando dinheiro do FGTS. Ora por parte do homem, ora por parte da mulher, as dúvidas são recorrentes dos dois lados e muito comum.

E a dúvida é a seguinte:

Infelizmente vou me separar e tenho um apartamento financiado, como fica o dinheiro do meu FGTS que utilizei para pagar parte do imóvel? O dinheiro do meu FGTS vai entrar agora na partilha dos bens? O meu marido ou esposa tem o direito de ficar com 50% desse valor?

Antes de adentrar especificamente nos efeitos patrimoniais do FGTS dentro do casamento, acho que é importante esclarecer a visão da instituição financeira sobre o casal que financia em conjunto a compra de um imóvel e depois vai se divorciar, se eram casados. Ou então vão se tinham união estável, vão dissolver esse vínculo de união, se separar…

Para a instituição financeira, se o casal que se junta para financiar o imóvel e faz o financiamento em nome dos dois, o imóvel pertence aos dois!!

A instituição financeira entende que o bem é dos dois, independentente se apenas um ou os dois utilizaram sua renda para calcular o financiamento!

Da mesma forma, não importa tem uma renda maior e o outro menor! Se um membro do casal contribuiu mais e o outro menos….Ou ainda, qual o regime de casamento escolhido….

Em caso de separação, o casal agora vai ter que se entender para que um deles continue com o financiamento e assuma o saldo devedor. Neste caso, quem assumir o contrato perante a instituição financeira deve apresentar renda compatível com o valor do financiamento e do saldo devedor das parcelas.

Ou então, se nenhum deles quer ficar com o imóvel e assumir o financimanto, aí o casl terá que vender o imóvel para quitar o financiamento conjunto perante a instituição financeira.

E aqui fica a primeira dica: nessa fase, onde as emoções estão afloradas, é muito comum o casal se precipitar e acabar “queimando” o imóvel no mercado vindo a vendê-lo barato para ficar livre do problema e poder se separar logo do outro cônjuge e quitar o financiamento…

Mas isso provavelmente não será uma boa decisão por ambos irão perder dinehrio, provavelmente valores consideráveis em se tratando de imóveis. O ideal é o casal alugar o imóvel e aguardar o melhor momento para a venda, por um preço justo compatível com o mercado.

Bom, mas voltando ao assunto do FGTS, que é outra questão totalmente desvinculada à visão da instituição financeira.

Dúvida: Como ficará a partilha do valor do FGTS utilizado por um dos cônjuges no financiamento imóbiliário?

Para resolvermos a questão, precisamos analisar se os recursos financeiros, dinheiro, provenientes da conta vinculada do FGTS – Fundo Garantidor de Tempo de Serviço é um bem comunicável ou não após o casamento. Se esses valores se tornam ou não um bem comum do casal após a celebração do casamento ou união estável.

Como tudo no direito, a questão é polêmica: alguns entendem que sim, os valores do FGTS se comunicam após o casamento na medida em que esse dinheiro deve ser utilizado para o sustento da família e a aquisição de bens. Ele deve vir a integrar o patrimônio comum do casal, perdendo a sua característica de incomunicável.

Outras pessoas defendem que não: o FGTS é um direito personalíssimo, uma vez que advém do esfoço individual do trabalho de um dos cônjuges. Com isso, é um dinheiro pessoal, jamais um bem comum do casal que possa ser partilhável em caso de divórcio.

Para facilitar o raciocínio, vamos pegar o regime patrimonial de casamento chamado de “comunão parcial”. Hoje é o regime adotado pelo Codigo Civil como regra em nosso país e mais comum entre os casais.

Também, esse é o regime adotado por quem resolve se juntar, sem se casar, vindo a constituir uma União Estável. A “comunhão parcial” também é o regime que se aplica como regra nas uniões estáveis.

Dentro do regime de “comunhão parcial”, a legislação diz tudo o que for adquirido a título oneroso pelo casal (seja bens ou dívidas) durante a relação (seja casamento ou união estável), deverá ser dividido meio a meio em caso de divórcio.

Tudo que foi adquirido com algum valor, independentemente de qual tenha  sido  a  contribuição  de  cada  cônjuge  ou companheiro para a consecução do resultado patrimonial, devem ser partilhados em igual proporção para cada cônjuge.

Mas o próprio Código civil no artigo 1659 estabelece algumas exceções: as principais hipóteses ficam de fora dessa regra são:

  1. os bens adquiridos de forma gratuita, que são os advindos de herança e doação!
  2. Os bens anteriories ao casamento, que continuam com o caráter particular
  3. Proventos pessoais do trabalho
  4. Pensões

E o problema está aonde? O Códigio Civil não momeia expressamente o FGTS como um bem incomunicável.

Por isso, nesses casos importante irmos aos Tributnais para verifciar qual o entendimento atual sobre a questão. E em recente decisão, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que os recursos provenientes do FGTS são incomunicáveis, mesmo se utilizados na compra do imóvel do casal.

Isso porque o FGTS é um dinheiro proveniente do trabalho pessoal, e quando utilizado na compra do imóvel do casal, esse parte do valor do financiamento que foi quitado com os recursos pessoais se sub-roga, entra em substituição, do dinheiro que estava na conta. Existe o que chamamos de “subrogação real”.

Sendo assim, a parte do imóvel paga com o FGTS por um dos cônjuges continua sendo somente desse cônjuge, de forma exclusiva, sem comunicação, uma vez que essa parte foi adquirida por um dos cônjuges com dinheiro próprio proveniente da sua conta pessoal do FGTS, de caráter personalíssimo.

Como consequência, na separação do casal o imóvel que foi financiado em conjunto, mas pago em parte com os recursos do FGTS, deverá ser partilhado igualmente excluindo a parte devida a somente um dos cônjuges pelo fato de ter sido paga com os recursos próprios do FGTS.

Para não correr riscos ou gerarr dúvidas futuras, recomendo que você deve fazer constar na própria Escritura Pública de Compra do Imóvel qual a origem dos recursos e o seu caráter personalissimo, deixando assim reservada a parte que será incomunicável com os bens do casal.

Isso irá facilitar no futuro caso venha, infelizmente, mas pode ocorrer, fazer parte de um divórcio ou dissolução de união estável.

Descrição: Agravo Interno nº 70083784843 – TJRS