Hoje vamos tratar de sucessão empresarial e um tema que interessa diretamente a grupos econômicos, holdings, reorganizações societárias e planejamentos tributários: afinal, quando uma empresa é incorporada, a incorporadora herda apenas as dívidas tributárias ou também passa a ter direito aos créditos tributários da empresa extinta?
No intuito de facilitar a compreensão jurídica, vamos utilizar o caso concreto do Acórdão 1302-007.939 julgado pelo CARF que envolveu uma empresa que buscava o reconhecimento de um crédito tributário apurado originalmente por sua incorporada. A Receita Federal havia negado a homologação das compensações realizadas, sob o argumento de que não estaria suficientemente comprovada a existência do crédito. Contudo, ao analisar o caso, o CARF proferiu uma decisão extremamente importante para o ambiente empresarial brasileiro: a sucessão decorrente da incorporação transfere integralmente à incorporadora não apenas os passivos, mas também os ativos e direitos creditórios da empresa incorporada.
Esse entendimento parte de uma premissa fundamental do direito societário. Na esfera do direito societário, quando ocorre uma incorporação, a sociedade incorporada é extinta e todo o seu patrimônio é transferido para a incorporadora. Não existe uma sucessão parcial. A sucessão é universal. Isso significa que a incorporadora assume a posição jurídica anteriormente ocupada pela incorporada em todas as relações patrimoniais existentes.
A fundamentação legal dessa conclusão encontra-se inicialmente no artigo 227 da Lei nº 6.404 de 1976, a Lei das Sociedades por Ações, segundo o qual a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. O mesmo raciocínio está refletido nos artigos 1.116 e seguintes do Código Civil, que disciplinam os efeitos das reorganizações societárias. No campo do direito tributário, a principal base legal é o artigo 132 do Código Tributário Nacional. Esse dispositivo estabelece que a pessoa jurídica resultante de incorporação, fusão ou transformação responde pelos tributos devidos pela sociedade sucedida até a data do ato societário. Se a incorporadora sucede integralmente a incorporada, ela também assume os direitos patrimoniais e creditórios tributários legitimamente existentes.
Esse ponto é extremamente relevante porque, na prática, muitas fiscalizações acabam analisando a sucessão apenas pelo lado das obrigações tributárias. Quando existe débito fiscal, a Fazenda Nacional sustenta imediatamente a aplicação do artigo 132 do CTN para cobrar a sucessora. Entretanto, quando existe crédito tributário em favor da empresa extinta, frequentemente surgem questionamentos sobre a legitimidade da incorporadora para utilizá-lo. Nesse caso concreto, o CARF enfrentou o problema e afirmou expressamente que a sucessão tributária opera a transferência automática de todo o patrimônio jurídico da empresa incorporada, abrangendo tanto os débitos quanto os créditos tributários.
Em razão disso, a incorporadora possui plena legitimidade para requerer restituições, compensações e aproveitamento de créditos fiscais originados antes da incorporação. Inclusive, o CARF citou o entendimento firmado pelo STJ no Recurso Especial nº 1.848.993 (Tema 1.049), segundo o qual a incorporadora assume integralmente a posição jurídica da incorporada e responde, em nome próprio, pelos créditos e débitos validamente constituídos. O mesmo raciocínio utilizado pelo STJ para legitimar a cobrança de débitos tributários da sucessora foi aplicado pelo CARF para reconhecer seu direito ao aproveitamento dos créditos tributários da sucedida. Portanto, a sucessão patrimonial decorrente da incorporação de empresas deve ser analisada de forma integral e coerente.
Não seria juridicamente razoável admitir que a empresa incorporadora responda pelas dívidas da incorporada, mas não possa usufruir dos créditos fiscais legitimamente constituídos em favor da empresa extinta. Dessa forma, desde que comprovada a existência e a legitimidade do crédito, a incorporadora possui pleno direito ao seu aproveitamento, inclusive por meio de compensação tributária.