GOVERNANÇA JURÍDICA

Hoje iremos tratar de um outro aspecto importante sobre testamento que se refere aos “herdeiros necessários” listados no art. 1.845 do Código Civil, ou seja, quando o testador possui descendentes, os ascendentes ou cônjuge vivos. Neste caso, os herdeiros necessários têm garantido por lei uma participação mínima de 50% sobre os bens do testador, que é chamada de “parte legítima da herança” conforme dispõe o art. 1.846 do Código Civil.

Por isso, surge uma dúvida no momento da confecção do testamento que é a seguinte: será que o testador poderá inserir no testamento disposições para organizar, gravar e estruturar a sucessão de bens que fazem parte da parte legítima da herança (que são os 50% indisponíveis), ou será que o testador somente poderá regulamentar no testamento questões sobre bens pertencentes à parte disponível do seu patrimônio? Essa é uma dúvida muito recorrente e advém de uma interpretação literal que pode ser dada sobre o artigo 1.857, parágrafo 1º, do Código Civil. A redação desse artigo diz literalmente o seguinte: “Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. § 1. A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.” Ocorre que, o artigo 1.857, parágrafo 1º não deve ser analisado de maneira isolada. Esse artigo deve ser interpretado de forma sistemática e em conjunto com as demais normas que regulam o direito sucessório dentro do Código Civil. A nossa legislação dá total proteção aos herdeiros necessários por meio da reserva da “parte legítima da herança” equivalente a 50% do patrimônio no momento da morte que se dá a abertura da sucessão. Mas por outro lado, a legislação também confere ao autor da herança a necessária liberdade de dispor dos seus bens, dentro dos limites legais. Diante desses dois princípios norteadores nada impede que a parte indisponível do patrimônio destinada aos herdeiros necessários seja referida na escritura pública de testamento pelo autor da herança, desde observe os limites legais. As disposições testamentárias destinadas organizar, gravar e estruturar o patrimônio podem regulamentar todos os bens da herança, contando que evidentemente não implique em redução da parcela que a lei destina aos herdeiros necessários. Em outras palavras, a parte legítima dos herdeiros necessários poderá ser incluída no testamento, especialmente nas hipóteses em que o autor da herança pretenda, em vida e desde logo, organizar, gravar e estruturar a sucessão, devendo destinar a metade indisponível, ou mais, aos herdeiros necessários.

Hoje iremos tratar de um tema de direito de família que interessa a todos que estão casados e optaram pelo regime patrimonial da comunhão total bens, separação total ou participação final dos aquestos. Trata-se da validade jurídica da escolha do regime de casamento que é manifestada pelo casal no ato da lavratura do pacto antenupcial perante o Cartório. Recentemente, tivemos uma discussão na Justiça em que o Tribunal de Justiça do Amapá negou o pedido de uma ex-esposa que pretendia anular o pacto antenupcial do seu casamento sob a alegação de que o ex-marido teria decidido individualmente pelo regime de separação de bens, vindo ao final do casamento a ficar com todos os bens do casal porque estavam em nome apenas do ex-marido. Eu te pergunto: será que é possível anular a escolha do regime de casamento que foi feita lá atrás no momento da habilitação? O pacto será válido mesmo se, ao final do casamento, somente um dos cônjuges permanecer com todos os bens? Quais são os requisitos para a validade jurídica do pacto pré-nupcial firmado entre as Partes?

O caso que iremos utilizar de exemplo se refere à Apelação Cível nº 720211.2016.8.030001. Os fatos envolvendo esse caso são os seguintes: uma ex-mulher alegou que no momento da celebração do seu casamento ela foi induzida a erro e que houve vício seu consentimento no firmamento do pacto antenupcial, uma vez que o marido é quem teria, de forma individual e não conjunta, decidido pela escolha do regime patrimonial da separação total de bens para reger o seu casamento. A mulher explicou que, no início do casamento, o casal não tinha patrimônio, mas no término do relacionamento os bens móveis e imóveis que tinham sido adquiridos por ambos na constância do casamento ficaram todos somente com o ex-marido porque estavam exclusivamente em seu nome. Diante desses fatos, a ex-mulher sustentou que os bens tinham sido adquiridos com esforço comum do casal e pleiteou o reconhecimento da ineficácia do pacto antenupcial e do regime da separação total de bens, com a consequente partilha dos bens adquiridos segundo os princípios do regime geral da comunhão parcial de bens (ou seja, 50% para cada cônjuge). Ocorre que a Justiça não acatou os seus pedidos. O Tribunal do Amapá entendeu que o pacto antenupcial era inteiramente válido porque não restou comprovado qualquer vício de vontade capaz de anular o negócio jurídico, tendo em vista que o documento foi documentado por escritura pública devidamente assinada pelas partes perante tabelião, que por sua vez atestou fé pública sobre a livre e consciente manifestação de vontade das partes. O pacto antenupcial em questão foi firmado por pessoas maiores, capazes, de forma solene por escritura pública e dispôs sobre o objeto lícito que foi a escolha do regime de casamento. Ou seja, todos os requisitos e condições dos arts. 166, 171 e 1.640 do Código Civil foram respeitados, sem a demonstração da ocorrência de qualquer vício de vontade. O fato da ex-mulher ter se decepcionado com o ex-marido durante o casamento e o relacionamento chegado ao fim não torna o pacto antenupcial nulo ou anulável porque esse sentimento atual não invalida a expressão de vontade que tinha sido manifestada por ela lá atrás no momento da celebração do casamento e assinatura do contrato de casamento.

Hoje iremos tratar do tema holding rural, a fim de te apresentar algumas das vantagens mais comuns que essa ferramenta jurídica pode apresentar para o planejamento patrimonial, sucessório e tributário do produtor rural. Vou te apresentar algumas possibilidades de utilização da holding rural, mas é importante que se diga que cada caso é um caso, devendo sempre se verificar no caso específico daquela família se fará sentido ou não utilizar a holding rural como instrumento jurídico de planejamento.

A holding rural pode vir a apresentar várias vantagens ao produtor rural. Em alguns casos, será inclusive recomendável a utilização de uma ou mais holdings para que seja possível separar de forma segura o patrimônio empresarial alocado para a exploração das atividades rurais daquele outro patrimônio particular que pertence ao produtor rural para uso apenas familiar. À título de exemplo, podemos listar 6 (seis) vantagens: 1) Primeira, a proteção patrimonial vulgarmente chamada de “blindagem”. Nela, os riscos da atividade empresarial poderão ser segregados e alocados em nome da pessoa jurídica, com menor possibilidade dos bens particulares já conquistados pelos sócios virem a responder por alguma dívida, passivo ou contingência proveniente dessa atividade empresarial; 2) Segunda, o planejamento sucessório, com a utilização da holding como veículo para a transferência em vida dos bens da família. Ela possibilita a formatação de um planejamento sucessório que permite ao produtor realizar a integralização dos bens de uma só vez ou de forma programada por etapas. Da mesma forma, a holding permite que a transferência das ações ou quotas aos filhos possa ser feita também de maneira programada por etapas, devidamente acompanhada com a imposição do direito real de usufruto vitalício em favor do produtor rural e da previsão das cláusulas restritivas de incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade e reversão em face dos filhos. Nesses casos, fazemos a sucessão patrimonial em vida com o menor impacto econômico financeiro possível, gerando um ganho de eficiência que chamamos de “efeito caixa” que resulta num custo mais factível de ser assumido pela família, tendo em vista que é parcelado e menor quando comparado com os tributos cobrados dentro de um procedimento normal de inventário em que os custos devem ser pagos à vista e em bases de cálculos maiores. 3) Terceira, a eliminação da necessidade da outorga conjugal das pessoas físicas. Com a titularidade dos imóveis na holding, o contrato ou estatuto social poderá prever regras específicas para a celebração de negócios que envolvam o patrimônio da empresa, inclusive para a alienação de bens e imposição de ônus real sobre os imóveis. O artigo 1.647 do Código Civil não será aplicado, em consonância com o art. 978 desse Código. 4) Quarta, obtenção de ganhos de eficiência tributária, com a possibilidade de se enquadrar a pessoa jurídica num regime de tributação menor que a pessoa física e também montar um planejamento tributário entre a relação da holding rural e o produtor rural. De um lado, a holding rural pode vir a ter receita com a locação, parceria ou arrendamento dos seus bens para o produtor rural que continua a explorar a atividade rural, fazendo com que essa renda gerada possa ser distribuída entre os sócios da holding, inclusive entre aqueles familiares que são herdeiros mas não participam diretamente da atividade rural (fato bem comum dentro das famílias devido as diferenças entre os interesses dos filhos). De outro lado, temos o produtor rural que poderá utilizar esses custos da locação, parceria ou arrendamento como despesa da atividade rural que será deduzida das receitas tributáveis auferidas. 5) Quinta, a concentração na administração dos bens da família. As decisões dentro da família poderão ser tomadas de forma colegiada com a participação de todos e por maioria dentro de instâncias formais. Será possível criar estruturas de governança dentro da holding para administração dos bens familiares, com utilização de outras ferramentas jurídicas como o acordo de sócios, protoloco de família, conselho de administração, diretoria e conselho fiscal; e 6) Sexta, a preservação do patrimônio no tempo e entre gerações. Por se tratar de uma pessoa jurídica, será possível se prevenir contra eventos futuros inerentes e próprios das pessoas físicas. Me refiro às hipóteses de falecimento, separação conjugal e incapacidade civil das pessoas físicas que normalmente acarretam efeitos negativos com a partilha de bens e a troca involuntária dos responsáveis pela administração desses bens. Sem dúvidas são eventos que geram impactos negativos sobre o patrimônio. Portanto, essas são algumas das vantagens mais comuns provenientes da holding rural. Mas fique atento porque será sempre necessário analisar também as eventuais desvantagens da holding. Algumas precauções devem ser tomadas na área tributária para eu o produtor rural não perca os benefícios associados à atividade rural. Especialmente a capitalização de máquinas, equipamentos e benfeitorias deve ser precedida de criteriosa análise para checar se esses bens foram deduzidos como despesas de investimentos nos anos anteriores. Se houve essa dedução, o produtor rural deverá revertê-la no ano da capitalização e tratar o valor dos equipamentos como receita da atividade reunião daquele ano, fato que poderá gerar Imposto de Renda a pagar no ano do reconhecimento dessa receita.

Hoje iremos tratar de um tema sucessório que reflete a dúvida de muitas famílias no momento do planejamento e início do inventário. Logo após o falecimento, a família normalmente está fragilizada e sentida com a perda de um parente querido. Mas o Estado não se importa com isso e a letra da lei fria obriga que a família já venha a adotar as medidas iniciais e necessárias para propor o procedimento de inventário (seja extrajudicial ou extrajudicial) dentro do prazo de até 60 (sessenta dias), conforme determina o art. 611 da Lei 13.105 de 2015 (o nosso Código de Processo Civil). E nesse momento a família se pergunta: quem da família poderá ser o inventariante? Como escolher o responsável por esse encargo? Existe uma ordem legal para a nomeação do inventariante dentro da família?

Em primeiro lugar, importante relembrar quais são as funções de um inventariante. A pessoa que for nomeada como inventariante deverá ter a consciência de que irá exercer uma tarefa de utilidade pública, com o desempenho de obrigações e deveres que lhe são impostas por lei durante a administração do Espólio. Nos termos do art. 618 do Código Civil, o inventariante deverá: 1) representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele; 2) administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência que teria se seus fossem; 3) prestar as primeiras e as últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais; 4) exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio; 5) juntar aos autos certidão do testamento, se houver; 6)  trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído; 7) prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar; e 8) requerer a declaração de insolvência. Além dessas tarefas que são eminentemente de um administrador de bens de terceiros, o inventariante poderá ir além e exercer outros atos mais gravosos que impliquem na negociação ou alienação dos bens do Espólio. Mas para a realização desses atos específicos em nome do Espólio, o inventariante deverá obrigatoriamente solicitar a autorização prévia do Juiz e também ouvir todos os interessados justamente por afetar diretamente o patrimônio do falecido. Esses atos que requerem alvará judicial estão listados no art. 619 do Código Civil e compreendem os seguintes: 1) alienar bens de qualquer espécie; 2) transigir em juízo ou fora dele; 3) pagar dívidas do espólio; 4) fazer as despesas necessárias para a conservação e o melhoramento dos bens do espólio. Bom, agora que você já sabe quais os atos um inventariante pode ou não fazer, vamos esclarecer o aspecto subjetivo de quem pode ser escolhido dentro da família para exercer esse encargo. O nosso Código Civil determina no art. 617 uma ordem de nomeação que deve ser seguida pelo Juiz para a escolha do inventariante. Essa ordem é extensa e formada pelas seguintes pessoas, a serem nomeadas sucessivamente: 1) primeiro, o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste; 2) segundo, o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados; 3) terceiro, qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio; 4) quarto, o herdeiro menor, por seu representante legal; 5) quinto, o testamenteiro, se lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou se toda a herança estiver distribuída em legados; 6) sexto, o cessionário do herdeiro ou do legatário; 7) sétimo, o inventariante judicial, se houver; e por último, 8) oitavo, pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial. Ocorre que, na prática, essa ordem de nomeação somente é observada com rigidez pelo Juiz quando existem divergências dentro da família para uma escolha amigável do inventariante, ou então, existam conflitos no desempenho dessa função de alguém já nomeado, que são os casos em que se poderá ter a remoção de um inventariante de ofício ou por requerimento de alguma das partes. Normalmente, se a família vier a escolher o inventariante em consenso, o Juiz tende a aceitar essa nomeação e confirmar a pessoa indicada pela própria família para o desempenho do encargo de inventariante, mesmo que esteja fora da ordem explicitada pela lei. Em regra, o Juiz respeita a indicação feita em consenso pela família justamente por entender que ela terá melhores condições de escolha. Assim também funciona perante o Cartório caso o inventário venha a ser feito de maneira extrajudicial, quando a nomeação é amigável junto ao notário. Por isso, na prática a família deverá observar a ordem legal disposta no Código Civil, mas nada impede que os seus membros venham, em consenso, escolher alguém fora dessa ordem mas que, no caso específico, seja mais adequado e efetivo para a família.

Hoje iremos tratar do tema “Holding”, especificamente para esclarecer uma dúvida muito comum que surge dentro das famílias quando vamos realizar o início do planejamento sucessório. Nesse início, discutimos com a família quais as ferramentas jurídicas mais adequadas para a proteger o patrimônio da família e quais bens entrariam dentro do planejamento da sucessão em vida dos bens dos patriarcas. Nessa seleção, surgem então as seguintes dúvidas quando optamos por utilizar a holding: os imóveis que estão financiados podem ser transferidos para a holding? Esses bens devem entrar no planejamento sucessório? Quais as vantagens e desvantagens para a família?

No que se refere ao tema de hoje, o primeiro esclarecimento jurídico importante a se fazer é que, em se tratando de imóvel financiado, temos que ter a clareza de que o comprador do imóvel ainda não detém para si a propriedade do bem imóvel. O comprador que adquire um imóvel de maneira financiada transfere, no ato da compra, a propriedade desse bem em favor da instituição financeira como forma de garantia do pagamento do empréstimo bancário feito para a aquisição do bem. Essa modalidade de garantia se chama “alienação fiduciária” e encontra regulamentada por meio da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Dessa maneira, enquanto estiver financiado o imóvel pertencerá ao Banco que ficará com a titularidade desse bem de forma temporária como forma de garantir o pagamento do financiamento imobiliário. A instituição detém o que chamamos de “propriedade resolúvel” do imóvel, o que faz com que ele seja dono até o comprador quitar integralmente o seu contrato de financiamento. Por isso, se quisermos transferir o imóvel da pessoa física dos Pais ou dos filhos para dentro da pessoa jurídica da holding da família, será necessário primeiro consultar o banco para assim obtermos a sua autorização sobre essa operação. É possível transferir o imóvel da pessoa física dos Pais para a holding familiar desde que o a instituição financeira venha a concordar com essa troca de titularidade do devedor do financiamento imobiliário. Isso porque o art. 29 da Lei 9.514/97 é claro ao dizer que o fiduciante (que é o comprador/mutuário), poderá transmitir os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, desde tenha a anuência expressa do fiduciário (isto é, o banco). A consequência dessa operação é a de que a holding, na qualidade de nova adquirente do bem imóvel, virá por lei a assumir todas as obrigações dos antigos compradores que são os Pais. Portanto, do ponto de vista jurídico fica esclarecido de que é possível sim transferir o bem imóvel financiado para a holding familiar. Agora, a grande questão que fica para ser analisada pela família é do ponto de vista comercial: será que faz sentido essa operação e se mostra vantajosa dentro do planejamento patrimonial e sucessório da família? Bom, aí sob esse aspecto será necessário analisar cada caso porque o banco irá refazer todo o procedimento de financiamento do imóvel para conceder a aprovação dessa transferência. A instituição financeira irá refazer a análise de crédito, avaliação de renda, históricos de restrições de nome, as taxas mensal ou anual de juros, as parcelas semestrais, os descontos porventura concedidos, enfim, todos os encargos legais ou contratuais. Se for aprovado, a holding familiar deverá assinar um novo contrato financiamento do imóvel com os valores e descontos atualizados. Neste ponto, cabe lembrar que, na maioria das vezes em razão dos incentivos governamentais, os encargos legais e contratuais aqui no Brasil são menores e mais vantajosos para financiamentos imobiliários firmados em nome de pessoa física, em comparação com as taxas bancárias praticadas para a pessoa jurídica. Além disso, a holding familiar deverá pagar em favor da Prefeitura Municipal um novo valor de Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) pela nova transferência onerosa da propriedade sobre o bem imóvel. E por último, o novo contrato financiamento precisará ser levado até o Cartório de Registro de Imóveis da região onde se encontra o imóvel em questão, fato que irá gerar novas despesas com emolumentos a serem pagos em favor do cartório local. Por tudo isso que foi exposto, necessário cautela e uma análise mais criteriosa para se verificar se, no caso da sua família, valerá a pena ou não fazer a transferência do bem imóvel financiado dos Pais a para holding familiar.

Hoje, vamos conversar sobre holding familiar e uma situação cada vez mais comum quando vamos realizar o planejamento sucessório dos Pais. Essa situação diz respeito a seguinte situação: família que são compostas por filhos de diferentes relacionamentos. Então surge a seguinte dúvida: posso e contemplar somente parte dos filhos ao fazer o planejamento sucessório dos meus bens atuais? Os filhos anteriores ao relacionamento atual podem ser excluídos da holding que será constituída pela família atual? Como fica a situação perante a holding já que que são anteriores ao relacionamento e somente de uma das partes?

Para entendermos melhor esse assunto, vamos fazer 2 (dois) esclarecimentos preliminares para que possamos nos despir de qualquer preconceito cultural que eventualmente  carregamos.  O primeiro esclarecimento é sobre o reconhecimento da pessoa como “filho legítimo”. Um filho é filho pleno e legítimo em qualquer circunstância! Não existe qualquer distinção entre os filhos, e tampouco faz qualquer diferença se foram ou não havidos dentro de um relacionamento formal reconhecido pelo Estado como o casamento ou união estável. Todos os filhos têm exatamente os mesmos direitos e deveres e, especificamente no âmbito sucessório, todos têm direito à herança dos seus Pais na qualidade de herdeiros legítimos, nos termos do art. 1.829 do Código Civil. O segundo esclarecimento, que é consequência do primeiro, é todos os filhos tem direito à mesma participação sobre a herança dos Pais. Dentro da categoria de herdeiros necessários conforme dispõe o art. 1.845 do Código Civil, os filhos têm garantido por lei uma participação igualitária e mínima sobre 50% dos bens dos Pais como herança, que é chamada de “parte legítima da herança”. Assim, aquela distinção que ouvimos no passado sobre uma categoria de direitos para os “filhos legítimos” (para aqueles havidos dentro do casamento) e outra categoria para os “filhos ilegítimos” (provenientes de relacionamento fora do casamento) não existe mais dentro do atual contexto legal. Até porque essa categorização era no passado muito atrelada à hipótese de uma “traição” no relacionamento, em que normalmente a figura do homem vinha a ter outros filhos fora do seu casamento de forma concomitante. Entretanto, hoje existem entidades familiares com configurações bem diversas, com situações comuns em que Pais ou Mães solteiros (já com filhos) resolvem se relacionar formalmente com outra pessoa e vêm a ter novos filhos dentro do casamento ou união. Assim como, existem Pais ou Mães divorciados ou viúvos (já com filhos de um relacionamento formal anterior) que resolvem contrair novo relacionamento e ter outros filhos dentro dessa nova relação. Portanto, digo isso tudo para te mostrar que não importa quando foram tidos (jovem, meia idade ou mais velha), qual era o seu momento de vida (como solteira ou após relacionamento) e nem sob quais circunstâncias formais (dentro ou fora de qualquer casamento ou união formal), todos os filhos são iguais. Sendo assim, ao realizar o planejamento sucessório dos seus bens fique atento! Não é possível excluir quaisquer dos filhos da sua parte na herança, sob pena de nulidade do planejamento sucessório nos termos dos arts. 549, 1.846, 1.857, parágrafo 1º e 2.018 do Cósigio Civil. Ao responder a anamnese do planejamento para o levantamento de informações sobre a família, você deve sim dar conhecimento ao seu advogado sobre todos os filhos que possui (dentro ou fora do atual relacionamento), a fim de que o profissional possa levar isso em consideração na hora de escolher as ferramentas jurídicas mais adequadas, incluindo a holding. Vou além, você deverá informar inclusive não só os filhos já “reconhecidos” perante a lei, mas também aqueles que eventualmente ainda não estão “reconhecidos” mas já são “conhecidos” como filhos, pendente apenas a formalização em cartório ou, até mesmo, um teste de DNA ou ação de paternidade para tirar qualquer dúvida. Com esse diagnóstico completo e sincero, caso venha a optar pelo planejamento sucessório com a utilização da holding familiar, você deverá analisar se será melhor no seu caso fazer uma só holding para toda a família com todos os filhos, ou então mais de uma holding para que cada filho receba o seu quinhão hereditário separadamente e evite conflitos futuros. Portanto, será proibido excluir quaisquer dos filhos da sucessão e seu direito à parte legítima e, caso exista outro relacionamento em andamento, lembre-se de respeitar a meação dos bens comuns conforme o regime patrimonial vigente para a relação.

Você sabe o que a XP Investimentos, o Grupo Ambev, BTG e o Goldman Sachs têm em comum? Além de serem empresas altamente bem-sucedidas, há um ponto bem importante: todas elas sabem o que é o “Contrato de Partnership”. Esse tipo de contrato já é utilizado com frequência pelas grandes empresas, mas, atualmente vem sendo descoberto pelas pequenas e médias empresas que desejam expandir seus negócios e focar num crescimento mais sustentável, com a retenção de talentos que possam fazer a diferença no resultado dos negócios.

A tradução literal do “Contrato de Partnership” corresponde a “Contrato de Parceria”, que de fato tem alguma relação com “parceria” mas, na prática, vai além e está muito mais associado e próximo do conceito de um “Contrato de Sociedade”. Isso porque o partnership resultará em última instância em mudanças sobre o quadro societário vigente e implicará na participação dos colaboradores como futuros sócios da empresa. É um conceito disruptivo que no início pode gerar certa resistência, mas, depois que se compreende quais são os seus objetivos, passa a fazer certo sentido e entendemos porque é praticado por várias organizações ao redor de todo o mundo para atingir os propósitos de meritocracia, liberdade, gestão de riscos, transparência, e, principalmente, o propósito e engajamento do time de colaboradores. O partnership pode ser entendido como um “programa de gestão” que utiliza ferramentas jurídicas para viabilizar a expansão à empresa, aumento de valor ao negócio e a possibilidade de um plano de carreira completo aos colaboradores que se identificarem com o projeto e cumprirem as metas determinadas. Para se implantar esse programa, recomendamos atenção na escolha das ferramentas jurídicas e uma análise criteriosa sobre 6 (seis) pontos que são: 1) Primeiro, a definição de qual o melhor modelo de estrutura jurídica, tipo societário e planejamento tributário dentro da realidade da empresa para a implementação do partnership. Será necessário observar o porte da empresa, maturidade do objeto social, contabilidade e o número de colaboradores para que se possa avaliar o tipo de sociedade a ser adotado, sendo os mais comuns a sociedade Ltda ou S/A fechada. 2) Segundo, deve ser feito uma apuração sobre a regularidade da situação legal dos pretendentes a sócios da empresa. É necessário verificar se os futuros sócios estão em dia com suas obrigações legais e sem restrições em cadastros de inadimplência para não colocar em risco os negócios da empresa, tais como participar de licitações, obter créditos bancários ou afugentar novos investidores. 3) Terceiro, preparar uma boa minuta de “contrato de opção de compra de cotas ou ações” (também chamado de “stock option”) para o ingresso dos colaboradores no quadro societário mediante aquisição de determinada participação societária com o pagamento de um preço de compra cujas as bases comerciais de cálculo e forma de pagamento forma estabelecidas previamente entre as partes. Nesse contrato, será importante adotar cláusulas que definam o primeiro período para o “vesting”, que será o tempo para avaliação e admissão do sócio, assim como o segundo período de tempo para o “cliff”, que será o prazo para que esse colaborador exerça a opção de compra das cotas ou ações após o atingimento das metas específicas. 4) Quarto, elaborar um documento completo de “acordo de sócios” para que a relação societária seja melhor detalhada. Além das regras básicas, a relação entre os sócios deve ser definida com cláusulas de não competição (que impede a concorrência desleal), cláusula de lock-up (impede a venda da participação por determinado período, tornando obrigatória a permanência do investimento na empresa), cláusula de drag along (determina que os minoritários tenham o dever de alienar sua participação caso o majoritário decida vender sua parte), cláusula de tag along (que confere segurança ao minoritário, na hipótese dos majoritários alienarem o controle da empresa, obrigando que suas ações também sejam vendidas pelo mesmo preço e/ou em condições semelhantes às demais), cláusula de distribuição de lucros e remuneração, já que o sócio passa a receber pró-labore e não mais salário, com a divisão de lucros proporcional ou não ao percentual de participação sobre o resultado. Além disso, as reuniões dos sócios devem sempre serem documentadas por Atas para garantir a transparência das decisões. 5) Quinto, a estipulação de critérios econômicos-financeiros para avaliação da empresa, com clareza dos números e forma de se avaliar para chegar ao preço de compra e venda das participações, permitindo a entrada e saída de sócios sem divergências; 6) Sexto, é recomendável também pensar num “plano de recompra” das cotas ou ações. Essa opção eventualmente poderá ser exercida pela companhia nos casos de exclusão/saída forçada de sócio que tenha descumprido alguma das regras previstas no programa de partnership. A recompra visa proteger a sociedade e os demais sócios de situações em que um sócio deixa de cumprir com suas obrigações, mas se recusa a sair da sociedade porque quer ter o ativo e a auferir a valorização da empresa mesmo sem se esforçar para esse objetivo conforme havia sido combinado. Enfim, esses são os principais pontos para que se propague com segurança o sentimento de dono (ownership) entre os sócios e colaboradores, de tal modo que o “vestir a camisa” venha a gerar atitudes diferenciadas que contribuam para o sucesso da empresa que, também, será o seu sucesso individual de cada um, inclusive financeiro.

Hoje iremos tratar de um tema tributário referente ao regime de apuração do Lucro Presumido que interessa diversas empresas dos mais variados setores (indústria, comércio e prestação de serviços). Trata-se da possibilidade da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados no regime do Lucro Presumido. Tivemos uma decisão importantíssima agora no dia 10 de maio de 2023 proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (nosso STJ) que irá impactar todas as empresas que apuram seus tributos dentro da sistemática do Lucro Presumido.

Antes de adentrarmos na decisão do STJ proferida no dia 10 de maio de 2023, gostaria de fazer uma retrospectiva sobre o tema para que você possa compreender melhor o que estava sendo discutido desde 2017 e assim compreender a decisão atual do STJ. A exclusão do ICMS da base de cálculo de tributos federais é um tema muito conhecido pelas empresas e ganhou força após o julgamento em 2017 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que decidiu pela não incidência de PIS/COFINS sobre o ICMS (essa decisão ficou conhecida como o Tema 69 da Repercussão Geral do STF). A partir desse julgamento, surgiram as chamadas teses “filhotes” que utilizavam o mesmo raciocínio lógico-jurídico do STF, qual seja, de que os demais impostos federais do IRPJ e a CSLL também não poderiam incidir sobre o ICMS, devendo assim o ICMS vir a ser excluído da base de cálculo do IRPJ e CSLL quando apurados no regime do Lucro Presumido. Dentro do Lucro Presumido, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é apurada mediante aplicação de percentual de presunção do lucro sobre a receita bruta. Os percentuais de presunção de lucro variam entre 8% e 32%, conforme disposto nos artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/1995. Sobre essa base de cálculo de lucro presumida incidem as alíquotas de 25% do IRPJ (referente a 15% de imposto e 10% de adicional) e 9% da CSLL. Na apuração dessa base de cálculo da receita bruta, a legislação somente autorizava a dedução de determinadas operações que seriam as devoluções, as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. E é justamente neste ponto que residia até então a divergência tributária: de um lado, a Receita Federal do Brasil entendia que o ICMS deveria compor a base de cálculo do lucro presumido, já que não há previsão legal para a sua exclusão. Do outro lado, os contribuintes alegavam que o ICMS não deveria compor a base de cálculo presumida do lucro apurado, já que esse o imposto estadual do ICMS não integrava o patrimônio da empresa e esse valor arrecadado somente transitava pela contabilidade da empresa para ser repassado aos cofres públicos. Diante do volume de ações judiciais que chegaram até a Justiça e da representatividade da matéria, a discussão foi levada à análise do Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática processual dos recursos repetitivos com o Tema de nº 1.008, cujos leading cases foram os Recursos Especiais nos 1.767.631/SC e 1.772.470/RS. O julgamento foi iniciado em 2022 e terminou agora quando o STJ proferiu a seguinte tese em desfavor dos contribuintes: ”O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ – Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido quando apurados na sistemática do lucro presumido.” O STJ decidiu em favor do Governo Federal ao decidir que o ICMS não pode ser excluído da base de cálculo presumida do lucro apurado dentro do regime do Lucro Presumido. Para o STJ, a exclusão do ICMS ensejaria desrespeito aos princípios da tipicidade e da legalidade referentes ao regime do Lucro Presumido e, por isso, caso a empresa pretenda excluir determinados custos ou despesas do seu lucro ela deve optar pelo regime de apuração pelo Lucro Real que contempla essa possibilidade. No regime de Lucro Presumido, a exclusão do ICMS não é permitida porque iria significar uma combinação ilegal dos dois regimes (Presumido e Real), o que não é permitido pela legislação tributária. Assim, a partir de agora o entendimento do STJ firmado nesse julgamento deverá ser aplicado para todos os casos idênticos em tramitação no país junto aos tribunais federais. E caso a empresa tenha feito durante esse período o recolhimento a menor do IRPJ e da CSLL, sem depósito em juízo, confiante de que o julgamento dessa questão seria favorável ao contribuinte (o que não foi conforme te expliquei), minha orientação é regularizar o mais rápido possível a apuração e pagamento dos tributos para se evitar autuação com a cobrança de multas pela Receita Federal.

Hoje, vamos conversar sobre a tributação dos aluguéis na pessoa física e jurídica. Uma dúvida muito comum e que todos querem uma resposta é: o que pode ser feito para a redução lícita da carga tributária sobre a renda de aluguéis? Será que é melhor pagar os impostos na minha pessoa física? Ou será que faz sentido constituir uma holding para a exploração de atividade imobiliária? Qual a diferença de carga tributária entre as duas possibilidades?

Em primeiro lugar, cabe relembrar que o pagamento de um tributo não é uma faculdade, e sim uma obrigação do contribuinte. O descumprimento da obrigação dá ensejo a: 1) cobrança do valor devido e das penalidades por meio de execuções fiscais; 2) imposição de bloqueio de bens e penhoras; 3) impossibilidade de contratar com o Poder Público; 4) impossibilidade de conclusão formal de um empreendimento imobiliário; e 5) inclusão do nome do devedor em cadastros de inadimplentes e cadastros restritivos de crédito. Por isso, deixar de pagar o que é devido não é uma boa escolha. O mais inteligente é pagar, mas pagar os impostos devidos dentro da menor carga tributária possível, por meio da realização de um planejamento tributário estruturado que permita a redução da carga de forma lícita. Em se tratando de aluguéis, as pessoas físicas que locam imóveis a terceiros devem recolher o Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) com a aplicação da chamada alíquota progressiva. O imposto de renda é cobrado por determinadas faixas de valor que começam a partir de R$ 1.903,98. Se o valor que recebe de renda vai até R$1.903,98 por mês, você está isento e compensa continuar recebendo os aluguéis como pessoa física. Mas se o seu rendimento mensal é maior, a partir daí o pagamento de IR é cobrado com alíquotas específicas que variam de 7,5%, 15%, 22,5% e 27,5% e, por isso, deve ser feita uma análise tributária em cada caso concreto para se verificar a viabilidade de pagar menos impostos na pessoa jurídica. O recolhimento do IRPF é realizado mensalmente, por meio do tradicional Carnê-leão. Posteriormente, as informações relativas à locação são conferidas pela Receita Federal a partir do que consta na Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) e dos dados repassados por imobiliárias e pelos próprios locatários. Por outro lado, temos que fazer uma comparação com os valores que serão pagos por uma pessoa jurídica que poderá ser constituída no formato de holding com atividade imobiliária de locação. O regime tributário mais indicado para essa holding será o lucro presumido, já que temos vedações para a adesão ao Simples Nacional conforme consta do 3º, II, § 4º e 17 da Lei do Simples Nacional (Lei Complementar 123/2006). No regime do lucro presumido, a base de cálculo do lucro sobre a locação é presumida e, por isso, paga-se os impostos da seguinte forma: 1) O Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) de forma trimestral com uma alíquota de 15% sobre uma base de cálculo de 32%. Além disso, será devido o adicional de 10% de IR quando houver excedente na apuração do lucro presumido, cujo limite é de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) por trimestre; 2) A Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de forma trimestral com uma alíquota de 9% sobre a base de cálculo de 32%; 3) O PIS de forma mensal com uma alíquota de 0,65% sobre todo o valor da receita; 4) A COFINS de forma mensal com uma alíquota de 3,0% sobre todo o valor da receita. Após somar todos esses impostos, teremos uma carga tributária mensal e direta no valor de 11,33% sobre o valor da receita mensal de locação. Também, deve-se levar em consideração as despesas de abertura e manutenção da pessoa jurídica devido aos custos com o contador e taxas dos órgãos públicos. E por último, os eventuais custos do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) que é cobrado pela Prefeitura Municipal na transferência dos bens da pessoa física para a pessoa jurídica devido às discussões jurídicas existentes sobre a concessão da imunidade integral ou parcial do art. 156, parágrafo 2 da Constituição Federal/88 e o tema nº 796 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Será imprescindível provisionar nem que seja uma parte desse ITBI, já que as Prefeituras estão cobrado atualmente de forma complementar o imposto sobre a diferença entre o valor do capital social integralizado e o valor dos imóveis somados com o valor venal de mercado. Dessa maneira, após todas essas considerações será possível fazer a conta matemática e comparar o valor que se paga de IR na pessoa física (que varia de 7% podendo chegar até 27,5%), com a carga tributária da pessoa jurídica da holding que será de 11,33%. É preciso calcular em cada caso! Mas na maioria das vezes, a economia mensal que será obtida na holding com a alíquota menor de 11,33% dos tributos acaba compensando, com o passar do tempo, as despesas iniciais assumidas com a montagem dessa estrutura que envolve uma nova pessoa jurídica. Vale a pena pensar a respeito!