GOVERNANÇA JURÍDICA

Hoje, vamos conversar sobre uma dúvida muito comum entre os casais que não desejam se casar, mas ainda assim ter um relacionamento sério, duradouro e comprometido. Como faço para demonstrar que estou vivendo uma união estável? Será que devo me preocupar em formalizar por escrito essa relação? Se for mesmo importante deixar tudo no papel, devo fazer por meio de Contrato particular ou Escritura Pública?

Primeiramente gostaria de relembrar o conceito de “união estável” e quais são os requisitos previstos na nossa legislação para que um relacionamento amoroso tenha proteção legal, com a previsão de direitos e obrigações entre os companheiros. Vamos recapitular rapidamente essas informações que são importantes para o melhor entendimento deste vídeo. Com base nas Leis 8.971/94, 9.278/96 e mais recentemente diante dos artigos 1.723 e seguintes do nosso Código Civil, podemos considerar que a “união estável” é uma relação afetiva de convivência pública, contínua e que é estabelecida entre os companheiros com objetivo de constituição de família. Não se trata de um namoro, de algo passageiro, de algo puramente por diversão, ou ainda, com somente a intenção sexual. Para que um relacionamento seja considerado como “união estável”, é necessário a presença de 3 (três) requisitos importantes: primeiro ponto, a união deve ser pública. Isso significa dizer que deve ser reconhecida entre as pessoas do convívio do casal e do círculo de amizade. Essas pessoas conseguem enxergar nos companheiros a figura de um casal que mantém, de forma inequívoca, um relacionamento afetivo. O segundo requisito é a estabilidade do relacionamento. Não existe a necessidade de um prazo mínimo, mas sim a intenção dos envolvidos de que seja uma relação duradoura, por isso considerada estável. O terceiro ponto é a vontade de se constituir uma unidade familiar. Não se trata necessariamente de se ter filhos (existem várias famílias sem filhos) ou de morar juntos (existem casais que moram em casas separadas), mas sim da vontade de se construir uma vida em comum. Ou seja, nesses relacionamentos verificamos a intenção dos companheiros de estar unidos, de compartilhar tempo, de trocar afetos, de ter experiências juntos e também de dividir (por em comum união) coisas e bens. Esses são os 3 (três) requisitos que configuram uma relação como “união estável”. Na verdade, podemos dizer que a única diferença da união estável em relação ao casamento é justamente que, do ponto de vista jurídico e formal, os companheiros na união estável não se submetem aos ritos e proclamas do compromisso público perante o Estado igual a nossa legislação exige para o casamento. E é justamente nesse ponto, na formalidade, que muita gente fica intrigada e se pergunta: mas não seria melhor formalizar essa união estável igual ao casamento? Deixar essa união registrada por escrito por meio de um Contrato ou Escritura Pública? Bom, pela minha experiência de escritório como advogado de famílias e empresas familiares eu posso dizer que sim, é melhor sim formalizar essa união estável por escrito. Mesmo que a lei não exija essa formalidade por escrito para seu reconhecimento e mesmo que seja da natureza da união estável o seu caráter informal, eu recomendo sempre aos companheiros formalizar a união por meio de Escritura Pública a ser lavrada em cartório de notas (e não um mero contrato particular) por 5 (cinco) razões práticas:

1) primeiro, a escritura feita em Cartório é dotada de fé pública. O notário ou tabelião (que é um representante do Estado) atesta no documento a identidade e reconhecimento das partes, inexistindo dúvidas sobre o comparecimento e identificação dos envolvidos;

2) segundo, o notário atesta que as partes compareceram de livre e espontânea vontade, sem qualquer vício de consentimento a manifestação de vontade sobre as cláusulas, termos e condições da escritura. Essas duas primeiras razões geram em conjunto uma segurança jurídica enorme porque dificilmente uma escritura pública é anulada posteriormente na Justiça por vício de vontade. Em comparação com o contrato particular, essa é uma grande diferença ainda que se tenha o cuidado de reconhecer firmas e colher assinaturas de testemunhas. Isso nunca será equiparável à fé pública do tabelião;

3) terceiro ponto, na escritura é possível se identificar e preservar os bens existentes que pertencem a cada um dos companheiro como bens individuais e também escolher, dali para frente, o regime patrimonial do relacionamento que será vigente no relacionamento, podendo ser adotado quaisquer dos regimes utilizados para o casamento com efeitos futuros;

4) quarta razão, será possível as partes reconhecerem a data de início da relação, eliminando as eventuais dificuldades de provas fáticas a esse respeito;

5) quinto motivo, a escritura tem a publicidade presumida perante terceiros, valendo assim como prova junto aos órgãos públicos para fins tributários, previdenciários, plano de saúde, clubes e associações, e ainda, com aspectos sucessórios em caso de falecimento de um dos companheiros.

Como fica a questão tributária se eu receber uma doação vinda do exterior ou de algum bem localizado no exterior? Devo pagar ITCMD? Existe a incidência de algum tributo?

 

Para responder essas dúvidas tributárias, devemos recorrer ao julgamento recente do Supremo Tribunal Federal que, no ano passado, julgou o Tema n° 825 que foi analisado por intermédio do Recurso Extraordinário n° 851.108/SP. No julgamento daquele caso dentro da sistemática da repercussão geral (o que significa que vale para todos os casos no país, e não somente para o processo em julgamento), o STF entendeu por bem fixar a seguinte tese: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no artigo 155, §1º, III, da Constituição Federal sem a edição da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”. Em outras palavras, os ministros do Supremo, em sua maioria, concluíram pela impossibilidade dos Estados e do Distrito Federal efetuarem a cobrança do ITCMD através de legislação estadual, sem que tivesse uma prévia lei complementar regulamentasse primeiro essa matéria. O STF apontou que os Estados não têm competência legislativa para instituir o tributo, visto que não dispõem de competência legislativa em matéria tributária para suprir a ausência de lei complementar nacional exigida pelo artigo 155, §1º, inciso III, da Constituição Federal. Com esse entendimento jurídico, pelo menos por ora e enquanto não tivermos uma lei complementar emanada do Congresso Nacional regulamentando a matéria, os Estados e o Distrito Federal não pode cobrar ITCMD sobre as seguintes hipóteses contidas na Constituição Federal:

1) primeiro, nos casos de doação quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior e doar algum bem ou direito a alguém dentro do país;

2) segundo, nos casos de herança, quando o falecido era residente ou domiciliado no exterior ou se o falecido teve o seu inventário processado no exterior.

Em todos esses casos, por ora a cobrança de ITCMD é ilegal dentro do país por qualquer dos Estados da federação. Por último, importante mencionar que o STF entendeu também ser cabível a aplicação de modulação de efeitos para esse julgamento. Assim, o Tribunal fixou que os efeitos desse julgamento somente seriam válidos para o futuro, ou seja, com aplicabilidade para os novos casos de doação ou herança a partir da publicação do acórdão (ocorrida em 20 de abril de 2021), sendo certo que somente dali para frente não seria mais possível a cobrança do ITCMD pelos Estados e Distrito Federal. Em contrapartida, para os casos passados o STF definiu que aquele contribuinte que já pagou o tributo antes do julgamento do STF não terá o direito de reaver esse valor para não onerar os cofres públicos e evitar impactos orçamentários. Assim, somente aqueles contribuintes que propuseram ação judicial para discutir a cobrança do tributo antes do julgamento do STF e ainda não o pagaram o tributo terão o direito de mais não pagar o ITCMD ao Estado porque tiveram o seu direito resguardado pela existência da ação judicial. Enfim, o STF decidiu com argumentos jurídicos mas na modulação dos efeitos esse julgamento foi bem político, prejudicando os direitos dos contribuintes recuperar os valores já pagos e assim veio a beneficiar de sobremaneira os Estados e Distrito Federal.

Hoje, vamos tratar de um assunto bastante delicado e que tem gerado várias dúvidas após o julgamento do STF sobre o tema 796 na sistemática recursal da repercussão geral. Devo pagar ITBI na transferência de bens para uma holding imobiliária? Se a holding tiver atividade de compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis, índice ITBI na realização de capital social?

No final do ano de 2020 tivemos um julgamento importante do Supremo Tribunal Federal, o nosso STF, no qual manifestou sobre o alcance da imunidade tributária do ITBI e as possibilidade de cobranças desse tributo por parte das Prefeituras Municipais. O ITBI é o nosso Imposto de Transmissão de Bens Imóveis cobrado pelas Prefeituras sobre a transferência de bens imóveis que ocorrem por ato oneroso entre pessoas vivas, ou seja, por situações que envolvam a compra e venda de imóveis, cessão de direitos reais ou integralização de capital em pessoa jurídica (que é ato equiparado à alienação de bens). Nesse julgamento, o STF por meio do Recurso Extraordinário nº 796.376 definiu que a nossa Constituição Federal promulgada no ano de 1988 previu em seu art. 156, parágrafo 2, que a operação de integralização de bens imóveis no capital social de empresas está imune da cobrança do ITBI. Segundo o STF, a realização de capital de uma empresa mediante a transferência de bens imóveis não sofrerá a incidência do ITBI até o limite do valor das cotas ou ações subscritas para formação ou aumento desse capital. Assim, ficou claro que essa operação está imune ao ITBI até o valor do capital social subscrito pelos sócios com os bens imóveis, não sendo assim necessário pagar ITBI sobre a transferências dos bens em favor da empresa. Veja, eu gostaria de chamar a sua atenção para esse ponto que é importante e precisamos ter total atenção! Como eu disse, essa imunidade existe mas não é plena, tem limite de valor que será o capital social realizado na integralização dos bens imóveis! Para além disso, o julgamento do STF trouxe uma novidade boa para as holdings familiares. Nessa mesma decisão, o STF deixou claro que a imunidade é incondicionada em relação as holdings que têm atividade imobiliária. Mesmo que a holding exerça as atividades de compra e venda de imóveis, locação de bens ou arrendamento imobiliário, será possível se valer da imunidade do ITBI na transferência de bens imóveis dos sócios para a empresa. No caso da realização de capital social, a Constituição Federal quis imunizar todas as operações de transferência de bens imóveis, sem exceção ou condição, pouco importante o tipo de atividade comercial exercida pela empresa. Com isso, não será mais necessário se apurar se a atividade da holding é ou não imobiliária, assim como não será mais preciso verificar se essa atividade representa ou não uma atividade preponderante com o peso de mais de 50% da receita anual auferida pela sociedade, conforme determina o artigo 37 do Código Tributário Nacional. Portanto, essa é a parte boa do julgamento que é aplicável às holdings familiares que exercem atividades imobiliárias. Mas fique atento! Como esse entendimento é recente, existem Prefeituras que continuam cobrando o valor de IBTI sobre as operações. Esse valor varia normalmente entre 2% (dois por cento) a 3% (três por cento) sobre o valor total dos imóveis envolvidos na operação, a depender do Município, que será calculado sobre o valor de venda de cada bem com base no valor de mercado devidamente atualizado. Com certeza será uma cobrança feita pela Prefeitura num valor muito alto! Caso isso aconteça, será necessário você ir contra essa cobrança por meio da propositura de uma ação na justiça, a fim de declarar que a cobrança da Prefeitura Municipal é indevida com base na nossa Constituição Federal.

Pretendo fazer o planejamento sucessório dos meus bens ainda em vida: devo fazer a transferência dos bens por doação direta ou por meio da constituição de uma holding? Qual a melhor alternativa? Qual o caminho devo escolher?

Para realizar o Planejamento Sucessório podemos adotar diversas ferramentas jurídicas conforme o tipo de família empresária. Não existe instrumento jurídico certo e o outro errado, uma ferramenta melhor e a outra pior! O que eu gosto de dizer no escritório aos meus clientes e na sala de aula aos meus alunos é que existe sim medidas jurídicas mais “adequadas” e outras “menos recomendadas” para a sua família! É na “adequação” que está a chave do bom planejamento sucessório de acordo com cada família! Tudo irá depender do estado civil das pessoas, regimes de casamento, quantidade de filhos, volume do patrimônio, relacionamento entre os parentes, e, é claro e principalmente, qual será a vontade e a forma de distribuição que é almejada pelo dono titular do patrimônio que pretende assim fazer o seu Planejamento Sucessório. Por isso, para responder a dúvida do vídeo de hoje vou utilizar aquela resposta clássica que todo advogado adora usar. A pergunta é: devo utilizar a doação de bens direta ou uma holding? A resposta é: depende! Isso mesmo tudo dependerá das características de cada família! Entretanto, para te ajudar eu quero te passar alguns pontos jurídicos que considero importantes para utilizar na sua análise. Isso te dará um norte e ajudará a refletir sobre os caminhos viáveis a seguir. Nessa reflexão, penso que você deve levar em conta 5 (cinco) itens na sua lista de prioridades e comparações para a tomada de decisão. São eles:

1) primeiro, quais são os tipos de bens e a quantidade de envolvidos no seu planejamento. Cabe primeiro verificar se os bens incluídos no planejamento sucessório serão móveis (dinheiro, veículos, cotas, ações) ou se também englobarão bens imóveis (lotes, casas, apartamentos). E também se estamos falando de um, dois ou três bens de tal maneira que cada herdeiro teria o seu próprio bem por ser indivisível, ou de vários bens dentro de uma hipótese em que seria necessário formar quinhões (conjuntos e cotas-partes de patrimônios divisíveis) ou então a própria constituição de uma holding como unidade concentrada para administração desses bens.

2) O segundo ponto será verificar a finalidade desses bens. Fará toda a diferença se os bens familiares são utilizados com a finalidade de exploração empresarial e lucro, ou então se serão bens apenas utilizados de forma particular para uso convencional da própria família.

3) O terceiro ponto, que está diretamente ligado com o anterior, será justamente pensar numa eficiência tributária. Será recomendável realizar um planejamento tributário para saber se o melhor será que os bens fiquem em nome das pessoas físicas dos herdeiros, ou então sejam transferidos para a titularidade de uma pessoa jurídica. Todos nós sabemos que aqui no Brasil a tributação sobre renda na maioria dos casos tende a ser menor na pessoa jurídica quando comparada com a pessoa física, especialmente quando essa receita advém da exploração de uma atividade empresarial como, por exemplo, compra e venda ou locação de imóveis.

4) O quarto ponto tem relação com o perfil dos herdeiros. Em algumas famílias nos deparamos com herdeiros que, infelizmente, não possuem habilidades na administração de bens, manuseio de dinheiro, inteligência emocional, ou então possuem o perfil esbanjador que poderá resultar na dilapidação do patrimônio caso o sucessor tenha o poder de vender isoladamente os bens. Isso irá prejudicar de sobremaneira o planejamento já que um dos seus objetivos é a conservação dos bens nas mãos da família ao longo do tempo.

5) O quinto e último ponto é sobre a sustentabilidade e crescimento dos negócios da família. Existem famílias que dependem da boa administração e tomada de decisões para a preservação do patrimônio. Isso acontece especialmente quando a família tem participações societárias e investimentos em vários negócios. Neste caso, será importante criar estruturas organizadas para a concentração das decisões e normas de governança, o que pode vir a demandar a criação de diretorias, conselhos de administração e escritórios da família. Isso pode ser um dos fatores que venha a justificar a criação e manutenção dos custos de uma empresa como holding.

Pretendo fazer o planejamento sucessório dos meus bens ainda em vida: devo fazer a transferência dos bens por doação direta ou por meio da constituição de uma holding? Qual a melhor alternativa? Qual o caminho devo escolher?

Para realizar o Planejamento Sucessório podemos adotar diversas ferramentas jurídicas conforme o tipo de família empresária. Não existe instrumento jurídico certo e o outro errado, uma ferramenta melhor e a outra pior! O que eu gosto de dizer no escritório aos meus clientes e na sala de aula aos meus alunos é que existe sim medidas jurídicas mais “adequadas” e outras “menos recomendadas” para a sua família! É na “adequação” que está a chave do bom planejamento sucessório de acordo com cada família! Tudo irá depender do estado civil das pessoas, regimes de casamento, quantidade de filhos, volume do patrimônio, relacionamento entre os parentes, e, é claro e principalmente, qual será a vontade e a forma de distribuição que é almejada pelo dono titular do patrimônio que pretende assim fazer o seu Planejamento Sucessório. Por isso, para responder a dúvida do vídeo de hoje vou utilizar aquela resposta clássica que todo advogado adora usar. A pergunta é: devo utilizar a doação de bens direta ou uma holding? A resposta é: depende! Isso mesmo tudo dependerá das características de cada família! Entretanto, para te ajudar eu quero te passar alguns pontos jurídicos que considero importantes para utilizar na sua análise. Isso te dará um norte e ajudará a refletir sobre os caminhos viáveis a seguir. Nessa reflexão, penso que você deve levar em conta 5 (cinco) itens na sua lista de prioridades e comparações para a tomada de decisão. São eles:

1) primeiro, quais são os tipos de bens e a quantidade de envolvidos no seu planejamento. Cabe primeiro verificar se os bens incluídos no planejamento sucessório serão móveis (dinheiro, veículos, cotas, ações) ou se também englobarão bens imóveis (lotes, casas, apartamentos). E também se estamos falando de um, dois ou três bens de tal maneira que cada herdeiro teria o seu próprio bem por ser indivisível, ou de vários bens dentro de uma hipótese em que seria necessário formar quinhões (conjuntos e cotas-partes de patrimônios divisíveis) ou então a própria constituição de uma holding como unidade concentrada para administração desses bens.

2) O segundo ponto será verificar a finalidade desses bens. Fará toda a diferença se os bens familiares são utilizados com a finalidade de exploração empresarial e lucro, ou então se serão bens apenas utilizados de forma particular para uso convencional da própria família.

3) O terceiro ponto, que está diretamente ligado com o anterior, será justamente pensar numa eficiência tributária. Será recomendável realizar um planejamento tributário para saber se o melhor será que os bens fiquem em nome das pessoas físicas dos herdeiros, ou então sejam transferidos para a titularidade de uma pessoa jurídica. Todos nós sabemos que aqui no Brasil a tributação sobre renda na maioria dos casos tende a ser menor na pessoa jurídica quando comparada com a pessoa física, especialmente quando essa receita advém da exploração de uma atividade empresarial como, por exemplo, compra e venda ou locação de imóveis.

4) O quarto ponto tem relação com o perfil dos herdeiros. Em algumas famílias nos deparamos com herdeiros que, infelizmente, não possuem habilidades na administração de bens, manuseio de dinheiro, inteligência emocional, ou então possuem o perfil esbanjador que poderá resultar na dilapidação do patrimônio caso o sucessor tenha o poder de vender isoladamente os bens. Isso irá prejudicar de sobremaneira o planejamento já que um dos seus objetivos é a conservação dos bens nas mãos da família ao longo do tempo.

5) O quinto e último ponto é sobre a sustentabilidade e crescimento dos negócios da família. Existem famílias que dependem da boa administração e tomada de decisões para a preservação do patrimônio. Isso acontece especialmente quando a família tem participações societárias e investimentos em vários negócios. Neste caso, será importante criar estruturas organizadas para a concentração das decisões e normas de governança, o que pode vir a demandar a criação de diretorias, conselhos de administração e escritórios da família. Isso pode ser um dos fatores que venha a justificar a criação e manutenção dos custos de uma empresa como holding.

Depois de estruturar o planejamento com a utilização de uma holding familiar, como devo fazer a transmissão das cotas ou ações da holding familiar? Será que devo vender as cotas para os meus filhos para não ter custos financeiros com impostos? Ou será que devo optar pelo caminho tradicional da doação e pagar o ITCMD?

Como você viu no título, esse texto se refere à “Parte 2” que aborda os aspectos inerentes à transmissão das cotas ou ações da holding familiar dos Pais para os herdeiros. É um complemento do texto anterior em que eu tratei somente do aspecto tributário sobre essa operação e tive a oportunidade de explicar quais são os riscos tributários de se fazer essa transmissão de bens como uma operação de “compra e venda”, visando apenas obter uma economia tributária, sem o efetivo propósito negocial. Isso acontece quando a família decide formalizar a transmissão da participação societária na holding como uma operação de compra e venda, sem efetivamente verificar se os herdeiros têm lastro financeiro para sustentar essa operação. Isso poderá acarretar uma série de problemas tributários e por isso é importante a sua família ficar bem atenta aos passivos tributários mencionados no texto anterior. Aqui, gostaria de abordar outros 2 (dois) pontos jurídicos diferentes sobre esse assunto que também entendo como fundamentais. Esses pontos jurídicos devem ser analisados no momento da tomada de decisão para realizar a operação de transferência das cotas ou ações da holding, a fim de garantir que o planejamento sucessório da família seja feito de maneira efetiva para garantir a “transmissão verticalizada” dos bens para que terceiros não tenham direitos sobre esse patrimônio familiar. O primeiro ponto importante se refere à possibilidade de instituição do que chamamos de “Cláusula de Reversão” em favor os Pais se a operação de transmissão for feita como doação. Em alguns casos, isso será importante para assegurar que, no futuro, se eventualmente um dos herdeiros vier a falecer primeiro do que os Pais, a participação societária da holding que foi doada possa retornar ao patrimônio dos Pais e não ser partilhada entre os herdeiros dos filhos, evitando assim a sucessão e participação da nora ou do genro sobre o patrimônio da família após o falecimento do filho. Isso porque, na maioria dos regimes patrimoniais de casamento e união estável o cônjuge e companheiro são considerados como herdeiros necessários, com exceção somente se estiverem casados no regime de comunhão total de bens ou de separação obrigatória. Com isso, os bens retornarão aos Pais e eles poderão em seguida doar aos netos a integralidade dessa participação societária da holding de forma verticalizada, sem participação de terceiros. O segundo ponto importante se refere possibilidade de instituição do que chamamos de “Cláusula de Incomunicabilidade”, a fim de impedir que os bens sejam repartidos com terceiros após o término dos relacionamentos amorosos que os filhos vierem a ter ainda em vida. Em regra, na compra e venda os bens adquiridos na constância do relacionamento se comunicam entre o casal, uma vez que será uma aquisição onerosa na constância do relacionamento. Se a operação de transmissão for como doação, será possível proteger o patrimônio da família em caso de divórcio no casamento ou dissolução de união estável dos filhos por meio da instituição dessa cláusula de incomunicabilidade, evitando assim que a holding da família seja dilapidada e parte transmitida a terceiros. Portanto, tome cuidado com esses 2 (dois) pontos jurídicos e verifique se realmente o que será melhor para sua família. Analise com carinho a possibilidade de se realizar uma “compra e venda” das ações ou cotas da holding familiar, ou então se então será melhor realizar a transmissão por meio da “doação de bens”. A falta de cuidado nesses casos poderá sair bem mais caro que o próprio pagamento do imposto de transmissão (o ITCMD) na operação de doação.

Tenho uma sociedade limitada e quero transferir as minhas cotas para terceiros. Posso vender as minhas cotas para alguém que não seja sócio da empresa? Será que é possível? Se for, devo pegar a concordância prévia dos demais?

Hoje vamos tratar especificamente do tipo das sociedades limitadas empresariais, que são aquelas regulamentadas pelos artigos 1.052 e seguintes do nosso Código Civil e tem como características o capital social dividido em cotas e no seu objeto social uma atividade econômica organizada, seja para voltada para a produção de bens ou prestação de serviços. Nesse tipo de sociedade, temos normalmente uma mistura de relacionamentos entre os sócios. De um lado, o caráter contratual e personalíssimo que identifica e une as pessoas dos sócios e, ao mesmo tempo e do outro lado, um relacionamento de caráter mais capitalista onde o que importa para a viabilidade do negócio são os apores financeiros feitos pelos sócios para a criação e sustentabilidade do empreendimento. Justamente por termos essa mistura de tipos e naturezas de relacionamentos a nossa legislação cria possibilidades de combinações e regras que ficarão a cargo dos próprios sócios decidirem o que deve ser adotado em cada empresa. Primeiramente, caberão aos sócios decidirem internamente naquela sociedade específica o que será mais benéfico para eles próprios e a sociedade. Mas, se eventualmente os sócios não regulamentarem nada a respeito desse assunto no Contrato Social ou as regras não forem suficientemente claras a respeito, aí a lei deverá ser aplicada conforme as normas gerais estipuladas pelo nosso Código Civil. É justamente isso que está descrito de forma clara no artigo 1.057 do Código Civil que regulamente a matéria. Serão 2 situações gerais. A primeira situação é quando o Contrato Social regulamenta o assunto e os próprio sócios estipulam as suas regras internas para a cessão e transferência de cotas a sócios e a terceiros. Neste caso, valerá então o que está descrito no Contrato e quaisquer dos sócios, ao desejar transferir as suas cotas sociais a um outro sócio ou terceiro, deverá observar as regras internas estipuladas no Contrato Social para fazer essa venda, especialmente se for para outra pessoa que não seja sócia da sociedade. O sócio deverá observar não só o quórum necessário para a aprovação para essa venda (que é a quantidade mínima necessária de sócios que concordam previamente com essa operação), como também o direito de preferência de compra dos demais sócios em igualdade de condições comerciais com terceiros se essa preferência estiver prevista de forma expressa no Contrato. Portanto, nessa hipótese vale as regras do Contrato Social, desde que, é claro, essas regras também não sejam abusivas. A segunda situação será quando o Contrato Social é omisso, não tem regulamentação a respeito do direito de cessão e transferência das cotas sociais a terceiros. Neste caso, precisamos nos atentar para 2 (duas) regras específicas distintas. Na primeira regra, se a cessão for para outra pessoa que já seja sócia, a transferência poderá ser feita sem qualquer necessidade de concordância dos demais sócios porque o relacionamento societário com essa pessoa já se encontra estabelecido e essa pessoa já está admitida na sociedade. Na segunda regra, se a transferência for para outra pessoa que não seja sócia, aí sim será necessária a concordância prévia dos demais sócios, sendo que essa transferência poderá ser feita se não houver oposição de mais de 25% (vinte e cinto por cento – um quarto) dos sócios que representem o capital social. Ou seja, é preciso ouvir e pegar a anuência dos demais sócios antes de se realizar a transferência das cotas para que, pelos menos, 75% (setenta e cinco por cento – três quartos do capital social) possam verificar se admitem ou não essa pessoa estranha como sócia.

Depois de estruturar o planejamento com a utilização de uma holding familiar, será que posso vender as cotas aos meus filhos? Ou devo optar pelo caminho tradicional da doação e pagar o ITCMD?

Existem várias ferramentas jurídicas que podem ser utilizadas para realização do planejamento sucessório familiar. Não existe instrumento jurídico certo ou errado, ferramenta melhor ou pior. O que eu costumo dizer é que existem ferramentas “adequadas” para cada família. Tudo dependerá das especificidades de cada núcleo familiar e das circunstâncias que envolvem esse conjunto de pessoas. Teremos variáveis como o estado civil das pessoas, os regimes de casamento, a quantidade de filhos, o volume de patrimônio a ser partilhado, o nível do relacionamento entre os filhos, e, por último, e o mais importante, qual será a vontade e a forma de distribuição almejada pelo dono do patrimônio (Pai ou Mãe) para realizar a sucessão. Bom, dentre as medidas mais utilizadas está a ferramenta chamada “sociedade holding”. Nessa hipótese, os bens da família são transferidos para uma empresa que tem como objetivo ser a detentora desse patrimônio de modo a mantê-lo firme nas mãos da família ao longo do tempo, sem dilapidação por quaisquer dos filhos. Em seguida, faz parte desse planejamento transferir as ações ou cotas dessa empresa para os filhos e, justamente nessa hora, surge a seguinte dúvida: devo fazer a transferência das ações ou cotas por meio de doação? É recomendável optar pelo caminho tradicional da doação e pagar o imposto chamado ITCMD? Ou posso evitar esse custo e fazer uma operação de compra e venda de ações ou cotas? Como eu disse, cada caso é um caso e todos têm as suas especificidades. Na maioria dos casos, optamos pelo caminho tradicional de fazer a doação e arcar com os custos do pagamento do ITCMD. Entretanto, tem muita gente desavisada que têm optado por fazer uma compra e venda sem ponderar os seus riscos. Por isso, gostaria de fazer um importante alerta do ponto de vista fiscal: cuidado com o risco tributário! Para a realização dessa operação, é necessário que os herdeiros tenham lastro financeiro para comprar as ações ou cotas por um valor que seja, pelo menos, o valor contábil dessas participações societárias. Caso os herdeiros não tenham esse lastro, o risco de configuração de um ato de simulação jurídica é grande porque a compra e venda será feita somente no papel, de fachada, sem efetivamente ter a onerosidade de uma contrapartida financeira vinda do comprador a favor do vendedor. Isso será entendido então como um verdadeiro ato de doação disfarçado de compra e venda! Com isso, o Fisco Estadual irá desconsiderar a compra e venda e virá a autuar a família com a cobrança do ITCMD (de 4% a 8%) e demais penalidades tributárias, o que inclui uma multa pesada. Além, disso, a Receita Federal (que é o Fisco Federal) poderá entender também que os herdeiros estão ocultando patrimônio. Como na Declaração de Imposto de Renda dos herdeiros não se tinha lastro financeiro declarado para realizar a operação, mas agora eles aparecem com esse lastro e declaram que estão efetuando a operação de compra e venda em valor que é incompatível com o rendimento até então declarado, a Receita Federal irá entender que esse dinheiro só pode estar vindo de uma origem não declarada. Ou seja, que os herdeiros tinham patrimônio que na verdade estava ocultado e agora apareceu para realização dessa operação de compra e venda. A consequência será que a Receita Federal poderá levar à tributação de 27,5% esse possível dinheiro que estaria sendo ocultado. Portanto, tome cuidado e verifique se realmente existe a possibilidade de se realizar uma compra e venda das ações ou cotas da holding. A falta de cuidado nesses casos poderá sair bem mais caro que o próprio pagamento do ITCMD na operação de doação.

Será que vale a pena usar uma Sociedade Anônima? A Sociedade Anônima é complicada e cara? Ou devo optar pelo caminho tradicional das Sociedades Limitadas?

Existem vários tipos de sociedades que podemos adotar aqui no Brasil. Na hora de escolher, devem ser analisados alguns aspectos, dentre os quais podemos citar o objeto social, a quantidade de sócios, a perspectiva de faturamento, o relacionamento mais ou menor rígido entre os sócios, o regime tributário. Normalmente aqui no Brasil as pessoas, por costume, têm o hábito de adotar os seguintes formatos: se quer abrir um empreendimento sozinho, a pessoa escolhe ser empresário individual, MEI ou uma sociedade limitada unipessoal. A EIRELI, que até então existia em nossa legislação, foi extinta desde de o mês de setembro e com isso não podemos mais constituir novas EIRELIs. Mas quando a pessoa decide ter sócios e vai empreender em conjunto com alguém, o formato mais utilizado é o da sociedade limitada. A outra possibilidade de abrir uma sociedade anônima é pouco utilizada por desconhecimento das regras e receio de ser muito complicada a sua abertura e ter um alto custo financeiro a sua manutenção. Mas é justamente aqui que eu quero te ajudar!

Vou te passar algumas novidades da nossa legislação que recentemente simplificaram muito as sociedades anônimas, especialmente aquelas sociedades fechadas, que não tem as suas ações negociadas em bolsa. Acredito que essas orientações podem te ajudar a refletir melhor sobre a escolha do tipo societário para sua empresa operacional ou holding familiar, desmistificando um pouco esse medo que as pessoas têm de utilizar as sociedades anônimas. Vamos então às 4 (quatro) modificações relevantes trazidas pela Lei Complementar nº 182 de 2021 e a Lei Federal nº 14.195, de 2021. A primeira modificação relevante diz respeito à possibilidade de membros da administração da S/A. serem não residentes no Brasil. Até então, somente pessoas naturais residentes no Brasil poderiam ocupar cargo na administração, fosse na diretoria ou Conselho de Administração. A partir agora, os cargos de administração podem ser ocupados por pessoas residentes no exterior. No caso de famílias que tenham pessoas que moram fora do país, isso é importante porque será possível gerir a empresa em nome próprio, sendo apenas obrigatório deixar um procurador nomeado aqui no país para receber citações. A segunda moficiação é sobre a quantidade de Diretores necessárias para a gestão da S/A. Até então eram necessários 2 (dois) diretores, mas agora a Diretoria poderá ser composta por um gestor único, tal qual acontece nos demais tipos de sociedades e isso poderá facilitar no caso de empresas com pucos sócios ou famílias com poucas pessoas. A terceira mudança diz respeito sobre a publicação das demonstrações financeiras. As sociedades com faturamento bruto anual até R$78 milhões de reais (e aqui não estou falando de capital social ou patrimônio, mas de receita) poderão publicar as suas demonstrações financeiras no formato eletrônico, evitando assim os altos custos que se tinha para a publicação física na imprensa oficial e nos jornais de grande circulação. A quarta modificação é sobre os livros societários. Até então existia a obrigatoriedade de se manter os livros societários no formato de livros físicos, mas agora essses livros poderão ser substituídos por registros mecanizados ou eletrônicos. Assim, os livros obrigatórios de Registro de Ações, de Transferência de Ações, de Registro de Partes Beneficiárias, de Atas das Assembleias Gerais; de Presença dos Acionistas; e os de Reuniões do Conselho de Administração, de Diretoria e do Conselho Fiscal, todos esses, poderão ter um novo formato mais econômico.