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Governança Jurídica por Matheus Bonaccorsi – Divórcio: devo pagar aluguel para o ex?

Hoje vamos falar de uma questão que envolve planejamento patrimonial dentro da família, especialmente no momento do divórcio em que as emoções estão afloradas. Divórcio: devo pagar aluguel para meu ex? Quando um casal se separa, como fica a situação jurídica entre ambos se apenas um dos cônjuges fica no imóvel? O cônjuge que passa a residir no imóvel deve pagar algo para o outro? Existe cobrança de aluguel, fruição ou algo parecido?

Bom, nessa fase de divórcio as emoções estão bem afloradas. Muito comum o casal se precipitar e um deles acabar saindo de casa sem a devida conversa e planejamento de como as coisas serão divididas ou acertadas entre eles.

Especialmente quando envolve imóvel, vê-se muito que um dos cônjuges deixa de residir no imóvel e se muda logo para outro imóvel. Não raro, as partes estão magoadas e no momento não existe conversa. Somente então depois de sair o cônjuge começa a fazer as suas reinvindicações que entende como justas, aumentando ainda mais o desgaste e litígio sem antes tentar um diálogo ou efetuar um planejamento para deixar as coisas claras entre o casal.

Nesses momentos, é preciso calma e lembrar do artigo 1.326 do Código Civil. Tal dispositivo diz:

“Art. 1326 – Os frutos da coisa comum, não havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade, serão partilhados na proporção dos quinhões”.

De acordo com tal artigo, o coproprietário de um imóvel tem o direito de receber os frutos do bem em questão. A parte que usufrui do bem deve pagar o valor correspondente a 50% do valor de aluguel do imóvel que pertence ao outro, sob pena de incorrer no que chamamos de “enriquecimento ilícito” ou “locupletamento sem causa”.

Se o imóvel for dos dois, mas apenas um dos cônjuges passar a fazer uso exclusivo do imóvel antes da partilha, este cônjuge deverá pagar pela utilização de parte do imóvel já que não é totalmente proprietário do bem!

Inclusive, em recente decisão o TJDF definiu que o ex-marido, que era proprietário de 50% do imóvel adquirido na constância do casamento, tem sim direito a receber aluguel quando não ocorrida a partilha de bens.

O Tribunal disse que, conforme ampla jurisprudência desta Corte de Justiça e dos Tribunais Superiores, é devido o pagamento de alugueis ao coproprietário que não está na posse do bem, após a separação ou divórcio, em percentual correspondente à cota-parte no condomínio.

Ficou comprovado que o imóvel fora adquirido na constância do casamento e que, por essa razão, o ex-marido era proprietário de 50% do bem e possuía direito ao recebimento de alugueis pela outra parte, que fazia o uso exclusivo do imóvel.

Por isso, o aluguel deve ser paga tendo como termo inicial para a cobrança a citação válida.

Mas veja que interessante: no caso em questão, o casal era casado no regime da comunhão parcial de bens e decidiu encerrar o matrimônio. O ex-marido deixou o lar, ficando o imóvel, que residiam e que fora adquirido por ambos na constância do casamento, com o uso exclusivo da ex-mulher e de sua filha, fruto do casal.

O ex-marido demandou que, apesar de não usufruir do bem, arcava com todas as parcelas do financiamento do imóvel, taxas de condomínio, requerendo de sua ex-esposa o pagamento do aluguel pelo uso do apartamento.

A ex-esposa, por sua vez, alegou que residia no imóvel com a filha menor de idade e que as despesas dos filhos, incluindo moradia, são de responsabilidade de ambos os pais, razão pela qual não devia o pagamento do aluguel.

E o que ficou decidido? O que foi considerado justo?

O TJDF definiu que ficou sim comprovado que o imóvel fora adquirido na constância do casamento e que, por essa razão, o ex-marido era proprietário de 50% do bem e possuía direito ao recebimento de alugueis pela outra parte, que fazia o uso exclusivo do imóvel.

Ainda que o pai pague pensão a favor da filha menor, que mora com a mãe, o Tribunal entendeu que esse fato não afetaria a obrigação de um dos ex-cônjuges exigir do outro o pagamento de aluguéis correspondente à cota-parte no condomínio. O ex-marido cumpre regularmente com a sua pensão que é destinada a filha, e nesses alimentos mensais à criança estão inclusos o papel no custeio das necessidades da infante, inclusive no que tange a moradia”.

Portanto, isso não se confunde com a utilização pela ex-esposa de forma exclusiva sobre o imóvel do casal.

Para não correr riscos futuros recomendo que você já defina esse ponto e faça o planejamento aí da sua família para não ter esse litígio futuro e ser pega de surpresa.

O direito existe e o casla deverá conversar para transacionar, entrar num acordo, sobre a utilização exclusiva do imóvel e eventual contrapartida de aluguel devida ou nã ao outro conjuge sobre o imóvel comum do casal ainda não partilhado.

Descrição: TJ-DF 0705548-05.2019.8.07.0009, Relator: Arnoldo Camanho, Data de Julgamento: 29/10/2020, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 11/11/2020).

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Governança Jurídica por Matheus Bonaccorsi – O prolabore é obrigatório?

Existe uma grande dúvida entre os sócios de uma sociedade perante as exigências tributárias da Receita Federal: como sócio, eu tenho a obrigatoriedade de receber prolabore? É obrigatório retirar prolabore da minha empresa? Se recebo, eu devo recolher INSS sobre esse prolabore mensal na qualidade de sócio?

O que eu vamos falar aqui hoje será direcionado à situação dos sócios dentro de uma sociedade empresária, cujo objeto é empresarial; ou dentro de uma sociedade simples, cujo objeto é uma atividade intelectual, artística ou literária (uma sociedade de médicos, contadores, advogados, por exemplo); ou empresário individual, que exerce a atividade empresarial em nome próprio; ou ainda, por último, o titular de uma empresa individual, que exerce a comercial em nome da empresa da qual ele é o único e exclusivo titular.

Mas eu quero deixar claro também que, na mesma posição do sócio, estão também os diretores não empregados, os conselheiros de administração, o associado eleito para cargo de direção dentro de uma cooperativa; o associado eleito em qualquer associação de qualquer natureza, com fins ou sem fins lucrativos; e também ao síndico ou administrador eleito para atividade de direção condominial.

Todas essas pessoas que mencionei agora, assim como os sócios e os empresários que eu disse anteriormente, prestam serviços às suas entidades. E, se em contrapartida decorrente desse trabalho vierem a receber alguma remuneração, serão consideradas como segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social em nosso país, regulamentado pela Lei 8.212, de 24 julho de 1991 e Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999.

Isso quer dizer que, essas pessoas físicas, que prestam serviços e recebem alguma remuneração decorrente do seu trabalho, serão considerados como “contribuintes individuais” da Previdência Social e, como tal, devem recolher as contribuições devidas ao INSS sobre a sua remuneração, independentemente do nome ou da rubrica que se dê sobre essa remuneração.

Não adianta o setor contábil ou financeiro disfarçar nos documentos a motivação do recebimento da remuneração, que é o trabalho. Ou tentar desnaturar a causa da contrapartida criando outras denominações ou títulos nos lançamentos internos, como por exemplo “verba de representação”, “auxílio de cargo”, “compensação por presença em reunião”.

Cuidado! Você pode criar um passivo tributário e previdenciário que te dará uma dor de cabeça no futuro!

Mas voltando ao caso dos sócios, empresários individuais e titulares de empresas. Como funciona?

A questão sobre a incidência ou não de contribuição previdenciária (o INSS) que ficar a cargo da empresa e do sócio diz respeito a uma questão muito simples e direta: – a pessoa física recebe remuneração decorrente de seu trabalho?

Para responder essa pergunta, basta verificarmos a existência de 2 condições:

  • 1ª condição: é uma pessoa física que exerce alguma atividade, um trabalhado?
  • 2ª condição: essa atividade é remunerada? Existe alguma contrapartida para que essa pessoa física tenha então capacidade contributiva?

Nesse sentido, o norte para que sócios possam ficar seguros é justamente verificar a sua situação ao encaixe do texto da lei que diz: “que recebam remuneração decorrente do trabalho”. É isso que o torna uma pessoa física como segurado obrigatório do RGPS.

Por consequência, o sócio que não presta serviços à sociedade da qual é sócio não se enquadra na hipótese da lei. Ou se atividade que o sócio presta não é remunerada, da mesma forma ele não se enquadra na definição legal.

Eventualmente, o sócio pode exercer o encargo de administrador de forma colaborativa, efetivamente gratuita, sem retirar nada por mês ou num determinado período. Nestes casos, restam afastadas as duas condições que para que tenha a qualificação de contribuinte e deva recolher as contribuições a cargo da empresa e da pessoa física.

A empresa é obrigada a pagar prolabore? Existe lei que obriga a empresa a pagar ou o sócio a receber um valor mensal a título de prolabore?

Não! Não existe obrigatoriedade legal de se remunerar os sócios! A possibilidade de prestação de serviços totalmente gratuita é livre e plena dentro da nossa legislação! Não existe a obrigatoriedade de se constar no Contrato Social que os sócios terão, necessariamente, uma retirada mensal pelo trabalho.

O que não pode é o sócio de fato, ou na prática, retirar um valor de prolabore, muitas das vezes fixo e mensal, que configura uma autêntica remuneração e contrapartida pelo seu trabalho porque justamente independe do resultado da empresa ou da lucratividade do período, mas na hora de declarar essa receita burla tal situação e aponta nos registros internos da empresa e documentos que tal valor foi recebido dentro de uma rubrica denominada “distribuição de lucro”.

Ou seja, o valor do trabalho foi recebido como “retirada de lucros” adiantado mensalmente, ou dentro até de outra periodicidade acordada. E o que é pior: muitas das vezes, essa parcela de prolabore é aglutinada dentro do título “distribuição de lucros”, juntamente com outros rendimentos que vieram realmente da repartição do lucro da empresa e estão corretamente lançados.

Se isso acontecer, a Receita Federal irá considerar que todo o valor lançado de forma indevida dentro da conta “distribuição de lucros” será uma remuneração a qualquer título pelo trabalho com base no Regulamento do Imposto de Renda. As contribuições devidas de INSS virão a incidir sobre todo o valor creditado pela empresa aos sócios justamente pela falta de discriminação e separação das receitas. É imprescindível que haja a discriminação das receitas na hipótese de haver remuneração de prolabore a ser paga aos sócios.

Além disso, importante destacar outra situação muito comum que vemos na prática e tem regulamentação expressa prevista nas Instruções Normativas da Receita Federal: os sócios lançam valores recebidos na conta “distribuição de lucros” à título de adiantamento de lucro quando, na verdade, e empresa sequer fez a apuração dos valores por meio da demonstração do resultado do exercício.

Aqui, fica evidente a fraude na medida em que a empresa somente poderia distribuir em definitivo, ou mesmo adiantar, aquilo que é lucro já apurado e existente dentro da sua contabilidade. Ora, como eu vou repartir algo aos sócios que ainda não fiz a apuração dos resultados e nem registrei os valores em nome da empresa?

Para não correr riscos, entendo que é importante os sócios, empresários e titularaes de empresas terem as seguintes definições antes de fazer o seu Contrato Social:

  • Primeira situação => Vamos ter remuneração de prolabore pelo nosso trabalho! Se alguém da sociedade vai ter esse tipo de remuneração, necessário constar no Contrato Social ou em Ata de Reunião dos Sócios a previsão da existência dessa verba e qual será o seu valor para que fique bem discriminado e não se confunda com a eventual e futura discibuição de lucros devida aos sócios.

Sobre esse valor de prolabore, deve-se efetuar o recolhimento dos encargos previdenciários da parte da empresa e da pessoa física uma vez que o sócio é segurado obrigatório na categoria de “contribuinte individual”.

Fique atento! Como existe trabalho nessa opção dos sócios, não será possível retirar tudo como “distribuição de lucros”, devendo necessariamente haver discriminação de valores e destinação de parte com a natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita a incidência das contribuições previdenciárias.

  • Segunda situação: Não vamos ter remuneração prolabore! Neste caso, não existe a obrigatorietade de se constar nada no Contrato Social e os sócios poderão receber valores a título de “distribuição de lucros”, desde que sejam primeiramente apurados e registrados nos demonstrativos de resultados da empresa e tais valores não sejam contrapartida pelo eventual trabalho prestado à sociedade. Ou seja, a distribuição deve configurar um autêntico retorno inanceiro sobre o capital social investido e risco empresarial.

Fundamentos: Lei 8.212/1991; Decreto 3.048/1999; Lei 10.666/2003; Instrução Normativa 971/2009; Regulamento Imposto de Renda; Solução COSIT 120/2016.

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Governança Jurídica por Matheus Bonaccorsi – Proteja seu FGTS em caso de divórcio

Sou consultado frequentemente por casais que compraram um imóvel em conjunto usando dinheiro do FGTS. Ora por parte do homem, ora por parte da mulher, as dúvidas são recorrentes dos dois lados e muito comum.

E a dúvida é a seguinte:

Infelizmente vou me separar e tenho um apartamento financiado, como fica o dinheiro do meu FGTS que utilizei para pagar parte do imóvel? O dinheiro do meu FGTS vai entrar agora na partilha dos bens? O meu marido ou esposa tem o direito de ficar com 50% desse valor?

Antes de adentrar especificamente nos efeitos patrimoniais do FGTS dentro do casamento, acho que é importante esclarecer a visão da instituição financeira sobre o casal que financia em conjunto a compra de um imóvel e depois vai se divorciar, se eram casados. Ou então vão se tinham união estável, vão dissolver esse vínculo de união, se separar…

Para a instituição financeira, se o casal que se junta para financiar o imóvel e faz o financiamento em nome dos dois, o imóvel pertence aos dois!!

A instituição financeira entende que o bem é dos dois, independentente se apenas um ou os dois utilizaram sua renda para calcular o financiamento!

Da mesma forma, não importa tem uma renda maior e o outro menor! Se um membro do casal contribuiu mais e o outro menos….Ou ainda, qual o regime de casamento escolhido….

Em caso de separação, o casal agora vai ter que se entender para que um deles continue com o financiamento e assuma o saldo devedor. Neste caso, quem assumir o contrato perante a instituição financeira deve apresentar renda compatível com o valor do financiamento e do saldo devedor das parcelas.

Ou então, se nenhum deles quer ficar com o imóvel e assumir o financimanto, aí o casl terá que vender o imóvel para quitar o financiamento conjunto perante a instituição financeira.

E aqui fica a primeira dica: nessa fase, onde as emoções estão afloradas, é muito comum o casal se precipitar e acabar “queimando” o imóvel no mercado vindo a vendê-lo barato para ficar livre do problema e poder se separar logo do outro cônjuge e quitar o financiamento…

Mas isso provavelmente não será uma boa decisão por ambos irão perder dinehrio, provavelmente valores consideráveis em se tratando de imóveis. O ideal é o casal alugar o imóvel e aguardar o melhor momento para a venda, por um preço justo compatível com o mercado.

Bom, mas voltando ao assunto do FGTS, que é outra questão totalmente desvinculada à visão da instituição financeira.

Dúvida: Como ficará a partilha do valor do FGTS utilizado por um dos cônjuges no financiamento imóbiliário?

Para resolvermos a questão, precisamos analisar se os recursos financeiros, dinheiro, provenientes da conta vinculada do FGTS – Fundo Garantidor de Tempo de Serviço é um bem comunicável ou não após o casamento. Se esses valores se tornam ou não um bem comum do casal após a celebração do casamento ou união estável.

Como tudo no direito, a questão é polêmica: alguns entendem que sim, os valores do FGTS se comunicam após o casamento na medida em que esse dinheiro deve ser utilizado para o sustento da família e a aquisição de bens. Ele deve vir a integrar o patrimônio comum do casal, perdendo a sua característica de incomunicável.

Outras pessoas defendem que não: o FGTS é um direito personalíssimo, uma vez que advém do esfoço individual do trabalho de um dos cônjuges. Com isso, é um dinheiro pessoal, jamais um bem comum do casal que possa ser partilhável em caso de divórcio.

Para facilitar o raciocínio, vamos pegar o regime patrimonial de casamento chamado de “comunão parcial”. Hoje é o regime adotado pelo Codigo Civil como regra em nosso país e mais comum entre os casais.

Também, esse é o regime adotado por quem resolve se juntar, sem se casar, vindo a constituir uma União Estável. A “comunhão parcial” também é o regime que se aplica como regra nas uniões estáveis.

Dentro do regime de “comunhão parcial”, a legislação diz tudo o que for adquirido a título oneroso pelo casal (seja bens ou dívidas) durante a relação (seja casamento ou união estável), deverá ser dividido meio a meio em caso de divórcio.

Tudo que foi adquirido com algum valor, independentemente de qual tenha  sido  a  contribuição  de  cada  cônjuge  ou companheiro para a consecução do resultado patrimonial, devem ser partilhados em igual proporção para cada cônjuge.

Mas o próprio Código civil no artigo 1659 estabelece algumas exceções: as principais hipóteses ficam de fora dessa regra são:

  1. os bens adquiridos de forma gratuita, que são os advindos de herança e doação!
  2. Os bens anteriories ao casamento, que continuam com o caráter particular
  3. Proventos pessoais do trabalho
  4. Pensões

E o problema está aonde? O Códigio Civil não momeia expressamente o FGTS como um bem incomunicável.

Por isso, nesses casos importante irmos aos Tributnais para verifciar qual o entendimento atual sobre a questão. E em recente decisão, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que os recursos provenientes do FGTS são incomunicáveis, mesmo se utilizados na compra do imóvel do casal.

Isso porque o FGTS é um dinheiro proveniente do trabalho pessoal, e quando utilizado na compra do imóvel do casal, esse parte do valor do financiamento que foi quitado com os recursos pessoais se sub-roga, entra em substituição, do dinheiro que estava na conta. Existe o que chamamos de “subrogação real”.

Sendo assim, a parte do imóvel paga com o FGTS por um dos cônjuges continua sendo somente desse cônjuge, de forma exclusiva, sem comunicação, uma vez que essa parte foi adquirida por um dos cônjuges com dinheiro próprio proveniente da sua conta pessoal do FGTS, de caráter personalíssimo.

Como consequência, na separação do casal o imóvel que foi financiado em conjunto, mas pago em parte com os recursos do FGTS, deverá ser partilhado igualmente excluindo a parte devida a somente um dos cônjuges pelo fato de ter sido paga com os recursos próprios do FGTS.

Para não correr riscos ou gerarr dúvidas futuras, recomendo que você deve fazer constar na própria Escritura Pública de Compra do Imóvel qual a origem dos recursos e o seu caráter personalissimo, deixando assim reservada a parte que será incomunicável com os bens do casal.

Isso irá facilitar no futuro caso venha, infelizmente, mas pode ocorrer, fazer parte de um divórcio ou dissolução de união estável.

Descrição: Agravo Interno nº 70083784843 – TJRS

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Governança Jurídica por Matheus Bonaccorsi – Será que sua casa está segura?

Vamos ao conceito do que venha a ser “bem de família” dentro aqui do nosso país. É o imóvel utilizado pela família como residência, domicílio, local de habitação das pessoas e proteção da sua dignidade como ser humado de ter um teto, um lar, um local para moradia, já que isso é um direito fundamental reconhecido pela nossa CF/88.

Há duas modalidades de bem de família.

A primeira foi criada pela Lei nº 8.009/90, chamada bem de família legal, ou obrigatório, e se con2gura pelo simples fato do imóvel ser  moradia  da  entidade familiar, e nesse caso não depende de registro.  Em  outras  palavras,  independe  de  ato formal, para que o imóvel seja considerado bem de família.

A segunda modalidade é o bem de família voluntário ou convencional, e está previsto no Código Civil nos arts.  1.711 a 1.722.  Nesse caso, a proteção decorre da iniciativa do proprietário, que escolherá um bem e, por meio de escritura pública, designá-lo como bem de família

Até então, o STJ tem o entendimento de que a penhora do bem de família não pode ocorrer com base na lei da Lei nº 8.009/90. Salvo, é claro nas próprias exceções previstas na lei, que são claras:

  • crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel,
  • credor da pensão alimentícia,
  • cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições
  • execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real
  • por ter sido adquirido com produto de crime
  • por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação

Entretanto, o TJSP analisou um caso de cobrança de dívida em que o devedor queria se defender da penhora (constrição dos seus bens), sob a alegação de que a sua residência se tratava de bem de família.

Só que o imóvel era de alto valor e a discussão que se instalou no Tribunal era justamente de entender o alcance da lei e se a sua proteção contra penhora era aplicável ao bem familiar luxuoso, de alto valor.

O entendimento do  TJSP  divergiu  da  interpretação dada pelo STJ.

O TJSP entendeu que imóvel suntuoso (de alto valor), ainda que reconhecido como bem de família, pode ser penhorado e alienado, desde que seja reservada uma parte do valor arrecadado com a alienação para que a família adquira outro imóvel de menor e compre uma nova residência.

O imóvel pode ser penhorado, vendido e de todos o valor arrecadado, parte deve para o devedor visando o pagament da dívida, e a outra parte reservada para a própria família, que então deverá adquirir outro bem para ter como próprio.

Para o tribunal, não se pode permitir que a proteção do bem de família,   instituída   pela   Lei   nº   8.009/1990,   seja deturpada, para assegurar que imóveis de elevadíssimo valor permaneçam intocáveis, servindo de blindagem de grandes patrimônios, em prejuízo ao credor.

E disse mais: “O imóvel de alto valor, ainda que reconhecido  como bem de família, pode ser penhorado  e alienado, desde que com a garantia de reserva, ao devedor ou ao terceiro meeiro, de  parte su2ciente do valor alcançado, para que possa adquirir outro imóvel que propicie à família moradia  talvez  não tão luxuosa, mas tão digna quando a proporcionada  pelo  bem  constrito”.

Portanto, ao pensar no planejamento patrimonial da sua família, importante ficar atento! Acreditamos que a melhor escolha será optar pela segunda modalidade de bem de família, aquela cuja opção é feita por escritura Pública, para se ter meios de defesa e argumentos contra esse tipo de entendimento como o do TJSP.

Talvez se houvesse feito tal instituição voluntária, o desfecho da ação seria outro.

Descrição: Apelação nº 1094244-02.2017.8.26.0100, Relator:  Castro  Figliolia, Julgamento:   02/09/20,   12º   Câmara   de   Direito Privado do TJSP

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Governança Jurídica por Matheus Bonaccorsi – MP 931 Lei 14030

Está por dentro do que mudou com a Medida Provisória 93? O que atinge a administração da empresa? O que o Conselho de Administração, Diretoria ou administradores individuais devem fazer? E os sócios das empresas, devem se preocupar?

E o Melhor: Sabia que ela foi convertida em Lei?

Assista o vídeo completo e fique por dentro deste assunto.

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Governança Jurídica por Matheus Bonaccorsi – Medidas Excepcionais Tributárias e a Pandemia

No dia 23 de Julho de 2020 mais de 45 pessoas, simultaneamente, tiveram a oportunidade de se capacitar através do Webinar, Medidas Tributárias Excepcionais e a Pandemia. Ministrado pelo escritório Matheus Bonaccorsi Advocacia e Consultoria Empresarial, em parceria com a Câmara Italiana, foi analisado o conjunto de normas, bem como os negócios podem se beneficiar dessas ações.

Assista o vídeo completo e fique por dentro deste assunto.