Atualmente, é muito comum as empresas familiares se valerem da distribuição desproporcional de lucros como uma forma de planejamento patrimonial. Numa empresa composta somente entre Pais e Filhos, é normal os sócios em algum momento decidirem que os lucros de determinado período serão repartidos de maneira diferente daquela prevista no Contrato Social. O ponto é: tome cuidado! O Fisco está de olho e pronto para cobrar ITCMD sobre essa operação se tiver alguma brecha.
Hoje, vamos abordar novamente do tema “distribuição de lucros desproporcional” em razão de uma decisão recente do TJSP publicada no dia 28 de janeiro de 2025 proferida no processo nº 1089011-58.2023.8.26.0053, na qual validou a cobrança de ITCMD sobre a distribuição de lucros desproporcional feita por uma empresa limitada composta por Pais e filhos. Antes de adentrar na decisão, importante esclarecer que a distribuição de lucros aos sócios é isenta do pagamento de imposto de renda, nos termos do artigo 10 da Lei 9.249/95. Por isso, a questão aqui tratada não se refere à cobrança de Imposto de Renda pelo Governo Federal, mas sim do imposto de competência Estadual chamado de Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (que é conhecido pela forma abreviada de ITCMD) e incide sobre os atos de doação de bens e direitos, conforme art. 155, I da Constituição Federal. O fato gerador do ITCMD é o ato de liberalidade e transmissão gratuita da propriedade de bens e direitos por ato entre pessoas vivas. A alíquota do imposto varia de acordo com cada Estado do nosso país, podendo oscilar entre o mínimo de 4% até o máximo de 8% conforme a legislação estadual. No caso em questão, os Pais detinham 98% das cotas, enquanto os 2 filhos eram titulares de 2% do capital social. A empresa realizou a distribuição de lucros de maneira desproporcional ao capital social, atribuindo 90% do valor aos dois filhos (45% para cada um) e 5% para cada um dos genitores. O Fisco do Estado de São Paulo autuou a empresa por entender que existiu uma doação disfarçada pelos pais aos filhos na forma de distribuição desproporcional dos lucros da empresa. Em seguida, a empresa propôs o Mandado de Segurança contra a cobrança, alegando que a distribuição desproporcional dos lucros era legítima porque estava prevista em contrato social e permitida pelo art. 1.007 do Código Civil. Por sua vez, o Fisco defendeu a autuação, sustentado que a distribuição desproporcional deveria ser considerada doação sujeita ao pagamento de ITCMD porque não havia sido constada uma razão negocial clara e nem um motivo empresarial justificável para essa distribuição. Na visão do Estado, a distribuição de lucros ocorrida entre a família parecia ser uma transferência patrimonial por liberalidade, com ânimo de doar patrimônio porque não havia benefício empresarial e nem necessidade envolvida naquela operação societária. Em seguida, o caso foi a julgamento e o TJSP deu razão ao Fisco com base no art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN), por entender que o ato societário configurava sim uma doação por ser visível um “animus donandi” que é a intenção de beneficiar alguém sem receber nada em troca. O Tribunal concluiu que aquela distribuição desproporcional não tinha propósito negocial e nem correspondia a um benefício proporcional ao trabalho ou investimento dos sócios. Portanto, é preciso ficar atento e buscar a assessoria jurídica de um especialista ao planejar esse tipo de operação societária dentro da sua empresa e família. Tome todos os cuidados necessários para que posteriormente não venha a ser autuado pelo Fisco e cobrado com multa de 100% punitiva mais juros e correção igual aconteceu com essa família do estado de São Paulo.