O falecimento de um ente querido é um momento que gera muita dor para toda a família. Em meio a essa dor, a família é obrigada a lhe dar com o processo de inventário e partilha de bens que é burocrático e oneroso. Não bastasse, muitas famílias são surpreendidas com a cobrança do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre a transferência das cotas de fundos de investimento aos herdeiros. Será que essa cobrança é legal? A Receita Federal poderá cobrar IR sobre a mudança da titularidade das cotas? Mesmo quanto os herdeiros querem manter as cotas sem o resgate do investimento junto à instituição financeira?
Hoje, vamos explicar o ato de ilegalidade cometido pelo Governo Federal na cobrança do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre a transferência de cotas de fundos de investimento por herança. A controvérsia jurídica consiste em saber se a Receita Federal do Brasil – RFB poderá ou não cobrar Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre a transferência de cotas de fundo de investimento por sucessão causa mortis. Após a abertura do inventário, os herdeiros solicitam ao banco a transferência das cotas de investimento e, diante da alteração do cadastro da titularidade, a instituição financeira informa que haverá a incidência Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) por determinação da Receita Federal com base no seu Ato Declaratório Interpretativo ADI/SRFB n. 13/2007. Ocorre que, a nossa legislação no art. 43 do Código Tributário Nacional é bem clara ao determinar que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica em 2 (duas) hipóteses: 1ª) Ou sobre a renda, assim entendida o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; ou 2º) Ou sobre os de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Em se tratando de sucessão de bens por morte, o art. 23 da Lei n. 9.532/1997 estabelece 2 (duas) opções para avaliação dos bens e direitos objeto de transferência de propriedade por sucessão. Ou seja, os bens poderão ser transmitidos por herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima: 1) ou pelo valor de mercado; e 2) ou pelo valor constante da Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física (DIRPF) do de cujus ou do doador. Sendo assim, caso os fundos de investimento venham a ser transferidas aos herdeiros diretamente em razão do falecimento do titular e avaliadas conforme última declaração de renda do de cujus (e não por valor de mercado), a própria legislação define que não deverá haver a cobrança do Imposto de Renda. Em regra, os fundos de investimento são tributados pelo IRRF por ocasião da liquidação das suas cotas. É nesse momento em que se apura IR sobre a eventual pela diferença positiva entre o valor do resgate e o da aquisição das quotas, nos termos do art. 28, II, e § 7º, da Lei n. 9.532/1997. Por último, importante também esclarecer que o ato de transferência por causa mortis não pode ser equiparado do ato de alienação praticado por alguém vivo. O ato de sucessão é um ato involuntário por meio do qual se ocorre a transferência das cotas aos herdeiros, enquanto o ato de alienação compreende qualquer forma de transmissão de propriedade por ato intervivo, incluindo a liquidação, resgate, cessão ou repactuação do título ou aplicação. Por isso, no caso de morte não se aplica o disposto no art. 65 da Lei n. 9.532/1997 que prevê a incidência do IRRF sobre o ato de alienação, mas sim a disciplina específica do art. 23 da Lei n. 9.532/1997. Inclusive, tivemos um julgamento recente do STJ por meio do Recurso Especial nº 1.968.695 que confirmou esse entendimento.