Hoje iremos tratar da imunidade do ITBI e da discussão jurídica que existe sobre o alcance da imunidade tributária para as holdings imobiliárias, conforme descrito no art. 156, parágrafo 2, inciso I da Constituição Federal de 1988, referente a integralização de bens imóveis em pessoas jurídicas como realização de capital social. Será que é necessário pagar ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica? Incide ITBI sobre a transferência onerosa de bens imóveis em realização de capital social? Qual o alcance da imunidade da Constituição Federal?
Cabe relembrar que no final do ano de 2020 tivemos o julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376 pelo Supremo Tribunal Federal que definiu o tema de repercussão geral de nº 796, no qual foi firmada a seguinte tese jurídica: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.” A partir desse julgamento, os contribuintes passaram a ter 3 (três) discussões jurídicas de ordem prática junto as Prefeituras Municipais de todos os país, que por sua vez passaram a interpretar a tese jurídica firmada pelo STF de uma forma totalmente distorcida e favorável ao Poder Público, com impactos prejudiciais diretos a diversos contribuintes que tiveram a concessão de imunidade negada com base no art. 156, parágrafo 2, inciso I da Constituição Federal de 1988. O primeiro aspecto da discussão jurídica diz respeito ao tipo de operação societária realizada pelo contribuinte, se foi uma operação realizada por meio da integralização, fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. O segundo aspecto se refere à existência ou não atividade imobiliária preponderante do adquirente, ou seja, se o adquirente tem receita operacional superior a 50% do seu faturamento proveniente de atividade imobiliária nos últimos 2 anos (se a empresa já existia) ou 3 anos (se a empresa é nova), nos termos do art. 37 e 38 do Código Tributário Nacional. E por último, o terceiro aspecto da discussão que se refere ao alcance da imunidade tributária sobre o valor do bem imóvel transmitido, isto é, se a imunidade seria sobre todo o valor da operação do bem transmitido (geralmente o valor constante da Declaração de Imposto de Renda da pessoa física ou do Balanço Patrimonial da pessoa jurídica) ou se a imunidade seria parcial até o valor desse bem declarado e a Prefeitura Municipal poderia vir a cobrar ITBI sobre o valor da diferença entre o valor declarado e o valor venal de mercado do bem. Como a questão é complexa, neste vídeo vou me ater a esclarecer a imunidade tributária que atinge as holdings imobiliárias na integralização de capital social. Inclusive, eu tenho outros vídeos a respeito aqui no canal que vale a pena depois assistir onde, desde 2020, afirmo o que vou dizer novamente agora: a imunidade tributária constitucional voltada para as holdings imobiliárias na realização de capital social é “incondicionada” diante da primeira parte do inciso I, do parágrafo 2 do art. 156 da Constituição Federal. Vou explicar de forma mais detalhada: o contribuinte que deseje realizar a transferência de bens imóveis ou direitos para a pessoa jurídica não deve sofrer a incidência do ITBI para formação ou aumento desse capital. Essa operação estará totalmente imune ao ITBI até o valor do capital social subscrito e integralizado pelos sócios com os bens imóveis transferidos à pessoa jurídica. Assim, não será necessário pagar ITBI sobre o valor desses bens em favor das Prefeituras Municipais, nem mesmo sobre a eventual diferença entre o valor integralizado e o eventual valor venal de mercado, salvo é claro se o contribuinte tiver utilizado o valor desse bem para efetuar alguma reserva contábil de capital em seu Balanço Patrimonial que ultrapasse o valor do capital integralizado destinado ao patrimônio líquido. Nesse sentido, podemos dizer que, por uma questão de política tributária do estado brasileiro, a operação de integralização de capital tem o direito constitucional à concessão de uma imunidade “incondicionada” por parte do Poder Público. Essa operação não estará sujeita à verificação se a atividade operacional preponderante do adquirente será ou não formada em sua maioria de receita proveniente do exercício de atividades imobiliárias. Portanto, os artigos 37 e 38 do CTN não deverão ser aplicados a esse tipo específico de operação (qual seja, sobre a realização de capital social de pessoas jurídicas), devendo tais artigos serem observados somente nos casos de operações de fusão, incorporação ou extinção das pessoas jurídicas. Isso porque os artigos 37 e 38 do CTN não foram recepcionados para aplicação nessa operação por vontade própria do legislador constituinte diante do texto do artigo 156 da nova Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, cabe mencionar que o art. 34, parágrafo 5º dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias deixa claro que a legislação tributária anterior à Constituição Federal de 1988 só continua vigente naquilo que não for incompatível com o novo Sistema Tributário Nacional implantado pela carta magna. Inclusive, recentemente tivemos uma decisão judicial nesse sentido por meio do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 705115-03.2021.8.07.0018, no qual reconheceu a ilegalidade da cobrança de ITBI feita pelo Distrito Federal sobre as holdings imobiliárias.